Степени убеждения

После всего сказанного о процессе образования человеческого убеждения ясно, что чрезвычайно трудно с точностью установить различные степени убеждения. Мы можем только сказать, что между простою мыслью и убеждением различие может быть установлено единственно при помощи критерия "готовности действовать сообразно убеждению", готовности, выражающей практически силу уверенности. Если я настолько уверен в правильности своего вывода о достоверности фактов, что решаюсь действовать, значит мое убеждение сильно, значит моя уверенность велика. Когда люди должны решить важный вопрос, касающийся чужих интересов, то им обыкновенно говорят: "Тогда подайте решительный голос, когда достигнете такой силы убеждения, при которой в собственных важных делах вы бы решились действовать". "Готовность действовать" является критерием силы убеждения в достоверности (Ваin, Emotions and Will, p. 551) не только в тех случаях, где мы решаемся на что-нибудь в собственных делах, но и в тех случаях, где нам нужно только составить себе убеждение. Даже в тех случаях, которые не имеют, повидимому, никакого соприкосновения с нашими личными интересами, другого критерия силы убеждения нет. Как бы это ни казалось странным, но даже об отдельных событиях истории мы судим единственно на основании упомянутого критерия, применяемого при помощи воображения.

Бэн так объясняет применение этого критерия в тех случаях, где наш личный интерес совершенно не затронут. "Каждый помнит, замечает он, старинное различие между потенциальностью и действительностью (posse и esse), как двумя реальными нашими состояниями. Мы можем действовать и можем, не действуя, представить себя в состоянии приготовления к действию, хотя бы самый повод для действия не наступил или наступление его даже было неверно. Когда я говорю: "Если мне придется когда-нибудь побывать в Америке, я непременно посещу Ниагарский водопад", я мысленно ставлю себя в положение, которое, быть может, в действительности никогда и не наступит, а существует только в моей душе. То же самое состояние имеет место в тех случаях, когда я составляю себе сильное убеждение, характеризующееся готовностью действовать, хотя действовать мне и не придется. Конечно, не все наши верования или убеждения отличаются такою силой, но дело в том, что у нас много кажущихся убеждений, которые вовсе не имеют силы, как это оказывается при проверке, или которые составляются несерьезно, так как нам не представляется действительной надобности выработать себе настоящее убеждение по данному вопросу. Но коль скоро мы имеем какое-нибудь убеждение, то чего бы оно ни касалось, оно характеризуется или действительною готовностью действовать или же потенциальною в том случае, когда мы не можем иметь даже повода к действованию. Говоря вообще, человеческое убеждение, по своему существу, имеет назначением быть двигателем для деятельности. За исключением науки, где познание само по себе цель, по крайней мере, посредствующая цель, в жизни убеждения составляются для деятельности. Это целесообразное значение убеждения маскируется тем, что часто средство получает значение самостоятельной цели. Но от этого значение упомянутого нами критерия нисколько не видоизменяется. Масса посредствующих целей составляет задачу людей и притом сохраняется первоначальный критерий для силы убеждения". В важных своих делах мы требуем доказательств; сила их определяется нашею готовностью действовать; но этот же самый критерий применяется нами при составлении убеждений об отдаленных событиях истории. "Истина для истины" не означает, что люди, ищущие такой истины, не имеют критерия, о котором мы говорим. Это не более как обыкновенный случай, когда средство превращается в цель. Так люди любят деньги, потому что они служат средством к жизни; но скупец любит деньги уже не как средство, а как цель (Вain, Mental and moral science, p. 375: Belief is a growth or development of the Will, under the pursuit of intermediate ends). Для того чтобы заметить различие между истинным убеждением и мнением, составленным без определенной цели, достаточно обратить внимание на два состояния нашего ума: состояние, когда мы обсуждаем уголовный случай в качестве любопытствующего из публики, и состояние, когда действуем в качестве присяжного заседателя. Составляя себе мнение, а не убеждение, мы не так старательно взвешиваем дело, мы не находимся под влиянием чувства нравственной ответственности, не видим непосредственных последствий нашего мнения для подсудимого. Но когда мы действуем в качестве присяжного заседателя, мы составляем себе убеждение, как если бы мы решали собственное дело. Мы сознаем, что это убеждение серьезное действие: оно должно повлечь последствия, важные для подсудимого, важные для общества. Праздное наблюдение не возбуждает так наших умственных сил, не напрягает так чувств, как составление убеждения, влекущего практические последствия. Сознание, что наше мнение не может иметь непосредственных практических последствий, есть одна из главных причин, почему в обществе, занимающемся политикою от нечего делать, обращается так много поверхностных и даже совершенно нелепых теорий и взглядов.

Что касается до степени убеждения, установленных формальною теорией доказательств, то большей известностью пользуется принятое еще глоссаторами деление доказательства на полное (plena probatio) и неполное (probatio minus plena). Неполное и делилось на половинное (prob. semiplena) и на доказательство больше или меньше половины (semiplena major vel minor).

Это механическое воззрение, замечает Гейер (Holtzendorf's Handbuch des Strafprocesses, p. 207), ведущее свое начало от положения, выработанного в римской юриспруденции, привело к тому, что одному свидетелю стали придавать значение половинного доказательства. Каролина тоже говорит об одном свидетеле, как об "Halbbeweisung". Между тем, как против такого воззрения уже поднимались возражения в XVII веке, мы с ним встречаемся еще в Кодексах баварском 1813 года и австрийском 1853 года. Австрийский кодекс для полного доказательства требует стечения двух "неполных", причем сила неполного доказательства, в сравнении с простым "подозрением", определяется то как 1 1/2 : 1, то как 2 : 1 и т. д. Во II ч. XV т. проводится также деление доказательств на совершенные и несовершенные (ст. 304). Одного совершенного доказательства достаточно для признания осуждения несомнительным (ст. 306). Одно несовершенное доказательство вменяется только в подозрение (ст. 308).

В современных судопроизводственных кодексах, отвергнувших формальную теорию доказательств, "несовершенные" доказательства, конечно, уже не встречаются, однако попадаются случаи, когда закон говорит не о достоверности фактов, а о какой-то невысокой степени вероятности, которая служит основанием для принятия некоторых процессуальных мер. Cюда, например, относятся следующие случаи по нашему Уставу уголовного судопроизводства:

а) Законные поводы к начатию предварительного следствия, вычисленные в Уставе уголовных судопроизводств. Все эти поводы представляют доказательства, достаточные для начатия дела. Закон как бы признает за ними временную силу для судопроизводственной цели.

К этим законным поводам относятся: 1) объявления и жалобы частных лиц; 2) сообщения полиции, присутственных мест и должностных лиц; 3) явка с повинною; 4) возбуждение дела прокурором, и 5) возбуждение дела по непосредственному усмотрению судебного следователя. Все эти законные поводы к начатию предварительного следствия, fundamenta inquisitionis, суть собственно обстоятельства, которым закон придает, при известных условиях, значение вероятности, во всяком случае, такое, что следователь получает право приступить к действию. Характерным здесь является то, что достоверность здесь какая-то невысокая и признается на время, для определенной цели. Все исчисленные выше обстоятельства, по выражению мотивов (см. издание Государственной канцелярии, стр. 131), возбуждают сильное подозрение.

b) При предании суду также оценивается сила доказательств, так сказать, приблизительно(14).

с) При избрании меры к пресечению обвиняемому способов уклониться от следствия принимается в соображение, между прочим, "сила представляющихся против него улик" (ст. 421). Мы здесь опять встречаемся со случаем определения степени достоверности для временной цели.

d) Cт. 710: "О причинах отвода свидетелей суд не производит исследований, но основательность или неосновательность отвода определяет по имеющимся в деле сведениям, по представленным сторонами доказательствам и по отзывам отводимых лиц. В сомнительных случаях отводимые лица допрашиваются без присяги". Здесь мы наталкиваемся опять на случаи определения достоверности особым путем, но не таким, каким вообще добывается достоверность фактов, составляющих предмет судебного исследования. Конечно, такой особый порядок объясняется необходимостью. В мотивах сказано: "При устном производстве судебного следствия в заседании суда основательность или неосновательность отвода надлежит определить по представленным сторонами доказательствам и по отзывам отводимых лиц, без производства какого-либо изыскания о причинах отвода; иначе каждое судебное заседание прерывалось бы для учинения подобного изыскания, в котором не будет особенной надобности, если принять за правило, что в сомнительных случаях отводимые лица допрашиваются без присяги" *(3). К обсуждаемым случаям не должна быть относима оценка обстоятельств, производимая судом на основании 575 ст. Устава уголовного судопроизводства.

Что касается до мнений ученых юристов по вопросу о степенях убеждения, то наука не представляет ничего нового сравнительно с тем, что уже высказано нами. О затеи Бентама создать градусник достоверности едва ли стоит и говорить: проект градусника достоверности показывает только, что и такие сильные умы, как Бентам, способны иногда выдумывать большие нелепости(15). Впрочем, в сочинении Бентама о доказательствах, наряду с примерами блестящего анализа, немало встречается софизмов и явных преувеличений!

Известный авторитет в учении о доказательствах Cтэрки высказывается о степенях судебной достоверности таким образом: "Доказательства, удовлетворяющие присяжных в такой мере, что исключают всякое разумное сомнение, составляют полное доказательство; абсолютная математическая или метафизическая достоверность не требуется, да и обыкновенно была бы не достижима в судебных исследованиях. Даже наиболее непосредственное доказательство (the most direct evidence) не может дать больше, чем высокую степень вероятности, возвышающуюся до нравственной достоверности (moral certainty). C этой высшей своей точки, необозримым числом постепенностей, доказательство может по силе своей ниспадать до такой степени, что будет представлять недостоверность, а один только перевес убеждения в пользу спорного факта. В делах уголовных необходимо, чтобы вердикт был основан на полном доказательстве: недостаточно перевеса или какой-нибудь степени перевеса убеждения в пользу факта. Необходимо, чтобы доказательство порождало полное убеждение, исключающее всякое разумное сомнение". Эти замечания авторитетного писателя чрезвычайно верны. Они указывают на ту сторону дела, что для уголовного приговора необходимо "убеждение", что недостаточен один только наклон чаши весов. Вывод, что в деле больше доказательств против, чем в пользу подсудимого, указывал бы только на перевес доводов, а не на полное убеждение. Полное убеждение имеется тогда, когда в душе нашей сложился сильный мотив, подвигающий нас принять определенное решение по крайнему разумению. Можно сказать, что во многих случаях сила доказательств бывает так велика, что у судьи исторгается убеждение, что он иначе и не может думать в данном случае. Проникнутый высоким чувством долга, далекий от всякого пристрастия и личного интереса, судья, выслушав все доказательства и доводы, приложив всю силу своего разумения к делу, торжественно объявляет, что он убедился в действительности известного факта. Вот это-то убеждение, представляющее энергическое проявление силы разумения и чистоты побуждений, составляет ту настоящую гарантию правосудия, значение которой возвышается оттого, что убеждение это не есть личное мнение, а убеждение значительного числа лиц. Тейлор (A treatise of the law of evidence, v. I, p. 4) по занимающему нас вопросу высказывает следующее: "Удовлетворительным доказательством (satisfactory evidence), которое иногда называется также достаточным доказательством (sufficient evidence), называется такое, которое обыкновенно удовлетворяет непредубежденный ум, исключая при этом всякое разумное сомнение. Обстоятельства, способные вызвать такую удовлетворительность, никогда не могут быть наперед определены; их действительный законный признак есть способность удовлетворить разум и совесть обыкновенного человека, и так убедить его, чтобы на основании своего убеждения он решился действовать в важных случаях, затрагивающих его собственные интересы". Что касается до немецких писателей, то довольно видный из них Зеель (Seel, Erоrterungen uber den Beweis in Strafsachen. Wurzburg, 1875, p. 2) ничего нового по этому вопросу не высказывает. Как и все немецкие писатели в учении о доказательствах он не дает тех точных психологических наблюдений, которыми так богата английская литература по law of evidence. Признавая убеждение единственным признаком силы доказательств, Зеель говорит, что для уголовной достоверности требуется, чтобы факт настолько был удостоверен, чтобы серьезный и добросовестный человек, руководствуясь житейским опытом, признал его верным. Он, далее, замечает, что образование убеждения уподобляется движению весов, при помощи которых измеряется тяжесть вещей. Рассуждая об умственной операции при составлении убеждения, Зеель говорит, что она должна быть совершаема с такою осторожностью, какую мы применяем при решениях в делах, касающихся наших важнейших личных интересов. Но и это замечание взято из одной английской речи, произнесенной председателем в суде присяжных(16).

Характеристика степеней достоверности, служащей основанием уголовных приговоров, была бы не вполне закончена, если бы мы не обратили внимания на следующие слабые стороны судебной достоверности вообще.

1. Как бы высока ни была достоверность, составляющая основание уголовного приговора, она, как человеческое убеждение, несомненно имеет субъективный характер. Cовершенно верно, что доказательства иногда бывают так сильны, так могучи, что нужно искусственно возбудить в себе сомнение, упорно защищаться от навязывающегося убеждения, чтобы не признать их достаточными. Есть случаи, когда доказательства настолько сильны, что как бы вымогают yбеждeниe; есть случаи, когда каждый в положении судьи признает их вполне достаточными. И тем не менее, как уже было замечено в другом месте, нельзя без забвения самой сущности дела не признать, что везде, где только человек судит об истинности факта, индивидуальность этого человека сильнейшим образом влияет на образование убеждения. В математике личность исследователя остается без всяких последствий для выкладок, машина может здесь вполне заменить человека, но в исследованиях фактической истины, в деле нравственной достоверности индивидуальность судьи дает свой отпечаток всему исследованию. При оценке условий достоверности, при сравнивании их, при общем выводе о всей массе доказательственного материала индивидуальность судьи играет важную роль. Доверие к свидетелям обусловливается нашим личным опытом о людях и жизни; наши выводы из вещественных доказательств ограничены пределами наших личных знаний; наше общее суждение о возможности того или другого события или какой-либо подробности его зависит от богатства нашего фактического знания, нашего развития, широты наших взглядов. Совершенно справедливо замечает Миттермайер, что даже в тех случаях, где судьи соглашаются в мнении о силе данного доказательства, они весьма часто достигают единогласия по совершенно различным соображениям. Один признает свидетеля достоверным потому, что считает его человеком правдивым; другой потому, что показание его обстоятельно и подтверждается другими данными в деле; третий потому, что свидетель своим простым, прямым и ясным ответом произвел на него благоприятное впечатление и т. д. Один судья придает значение присяге как оплоту истины; другой, зная, как часто встречаются легкомысленные клятвы, не считает ее каменною оградой; один верит в темные стороны человеческой души, видит в людях эгоистов беспощадных, когда дело касается их личных интересов; другой верит, что немало на свете добрых людей, что много вообще светлого в человеческой природе. "Мы не отвергаем, говорит Миттермайер (Die Beweislehre, p. 67), что есть известные пути, следуя которым человек вернее достигает истины; мы признаем, что бывают случаи (судья знает, как они редки!), в которых доказательства так сильны, что каждый на месте судьи придет к тому же убеждению. Тем не менее индивидуальность судящего решает вопрос о свойстве его убеждения"(17). Cестра показывает против брата в пользу любовника. Как важны в этом случае, при суждении о достоверности ее показания, наш личный опыт, наше субъективное понимание человеческого сердца! При трудных исследованиях движущих начал человеческих действий, когда мы вступаем в темную область предположений и гаданий, какое решающее значение имеют личность судьи, его житейский опыт, его взгляды на человеческую природу, его собственные психологические наблюдения, пережитые впечатления!(18)

Присущая уголовно-судебной достоверности доля субъективности не исчезает вполне оттого, что она составляет убеждение нескольких судей, познакомившихся с делом при одинаковых условиях наблюдения. Это согласие есть совпадение в конечном результате и редко только в мотивах; это соглашение, а не одновременно снятый фотографический снимок с предмета. Конечно, чем больше судей, тем разностороннее будет обсуждение предмета; чем больше разнообразия в точках зрения, тем больше оснований признать испытание полным. Но от этой большей разнообразности обсуждения дела, от этого более глубокого исследования вероятностей приговор не превращается в совершенно объективную истину, хотя кредит доказательств оттого и выигрывает. Во всяком случае, судейское убеждение тем более может считаться согласным с истиною, чем больше число судей, пришедших к одному и тому же заключению, и чем больше тождества в основаниях, по которым все они признают доказательства удовлетворительными. Таким образом, в заключение наших замечай о субъективном оттенке судебной достоверности мы не можем не согласиться с Миттермайером: "При исследовании истины действуют известные законы и существуют определенные пути, которые, оправдываясь разумом и опытом, оказываются наиболее верными. Истина, найденная таким способом, опирается на известные основания, производящие одинаковое впечатление на каждого судью; но в то же время при решении вопросов о фактической достоверности влияют все индивидуальные особенности судящего, и всякое убеждение об истине все-таки является чем-то субъективным".

2. Доказательства, составляющие основания уголовного приговора, могут вводить в заблуждение. Как бы мы ни были осторожны при оценке свидетельских показаний, мы всегда можем быть вовлечены в ошибку. Все общие положения для суждения о силе свидетельских показаний хороши как обобщения, но главный вопрос заключается не в этом их достоинстве, а в том, насколько какое-либо общее положение может найти свое приложение к отдельному случаю. Мы знаем, что согласное показание свидетелей есть большой плюс в пользу их показаний, но есть ли это согласие результат правдивости или подкупа, стачки или тому подобного нечестного деяния, это решается каждый раз отдельно in concreto. Чистейшая ложь в свидетельских показаниях встречается реже, чем ложь, подбитая правдою. Есть ложь, нелегко поддающаяся изобличению, а иногда и совсем неуловимая. Люди гораздо чаще говорят правду, чем ложь; но какой случай мы имеем в данном деле, это вопрос, который может быть решен и ошибочно в отдельном случае. Вещественные доказательства, говорят, не могут лгать; но они могут быть приведены в ошибочную связь с искомым фактом; они могут быть подкинуты с целью ввести в заблуждение; они могут быть сфабрикованы с единственною целью сбить с толку судей. Само по себе вещественное доказательство, конечно, не лжет; но с его помощью люди могут обманывать, и действительно обманывали и обманывают. Английский судья Гэль рассказывает случай, когда невинный был осужден за кражу лошади на том основании, что его встретили верхом на этой лошади в самый день кражи. Но он был совершенно невинен и просто сделался жертвою обмана настоящего конокрада, который, спасаясь от преследования, попросил встретившегося ему человека подержать на минутку лошадь, а сам скрылся. Вообще говоря, вещественное доказательство может быть обращено против истины с большею опасностью для правосудия, чем подкупленный свидетель.

3. Cамое старательное и осторожное исследование может иногда привести к ошибке, если в деле было такое необыкновенное стечение обстоятельств, которое не могло быть предположено даже самым осторожным судьей. Индивидуальное событие, составляющее предмет судебного расследования, уже потому представляет трудный предмет для разъяснения, что оно единолично, не повторяется и может быть восстановлено только на основании данных, подаренных правосудию случаем. Процесс его исследования, как уже нами было объяснено, заключается в том, что мы строим различные гипотезы и в заключение останавливаемся на той из них, которая оказывается наиболее совместною с открытыми по делу данными. Такой же проверке мы подвергаем и показание подсудимого и показания свидетелей. Пэлэ совершенно справедливо заметил, что "the usual character of human, testimony is substantial truth under circumstantial variety" (обычный характер человеческого свидетельства согласие в существе, при разногласии в подробностях). Полное согласие свидетелей так редко встречается в действительности, что тождество их во всех подробностях вызывает даже подозрение в стачке и подкупе. Поэтому на свидетельское показание часто приходится смотреть просто как на гипотезу. Всякая гипотеза, принятая для объяснения события, должна быть вполне подтверждена. Необходимо, чтобы все обстоятельства, имеющиеся по делу, исключали всякую другую гипотезу, кроме той, которая оказывается доказанною. Лучшие писатели по учению о доказательствах настаивают на крайней необходимости самого строгого исключения всякой другой гипотезы, кроме той, которая признана вполне объясняющею дело. Но бывает иногда такое стечение обстоятельств, которое подтверждает, по-видимому, вполне основательно, одну гипотезу, между тем как признаки другой остались совсем незамеченными. Cтэрки рассказывает случай осуждения невинной девушки при следующих обстоятельствах. Подсудимая жила служанкою у одной старой дамы; в доме никого, кроме этих двух женщин, не было. Эта служанка подверглась осуждению за убийство своей госпожи на основании улик. Убитая хозяйка найдена была в доме, окна и двери были заперты, по-видимому, никто не входил в дом. Cлужанка исчезла. На основании этих обстоятельств построена была гипотеза, что госпожа была убита подсудимой; она была осуждена, а затем и казнена. Впоследствии, однако, открылось, что предположение, будто никто в дом не входил, было неверно: один из действительных убийц сознался, что он прошел в окно верхнего этажа по доске, переброшенной из противоположного дома, что было вполне возможно, так как переулок был чрезвычайно узок. Убийцы, сделав свое кровавое дело, ушли тем же путем, каким и вошли. Этот случай рисует нам превосходно стечение обстоятельств, составляющих, по-видимому, полное доказательство виновности лица, между тем как признаки другой гипотезы, впоследствии оказавшейся правильною, оставлены были без всякого внимания. Большая проницательность, большая догадливость, большая разносторонность взгляда на дело, быть может, спасли бы ни в чем не повинную девушку от осуждения и казни. Cлучай этот представляет вместе с тем прекрасное объяснение мысли о субъективности уголовно-судебной достоверности, мысли, в действительности правильной, хотя она и может показаться отвлеченною, даже искусственною, как бы противоречащею житейской правде, свободной от кабинетных тонкостей. Cудья должен постоянно помнить, что око его ревниво, что он под влиянием овладевшей им идеи пользуется всяким малейшим поводом для подтверждения своей предвзятой мысли.

Говоря о шаткости уголовно-судебной достоверности, мы не упоминали о тех ошибках, fallacies (у Милля), которым подвержена всякая вообще логическая операция. Мы хотели только показать те шаткие устои здания доказательств, которые сами по себе могут служить источниками больших ошибок. Существование роковых судебных ошибок, имевших результатом страдание и смерть неповинных людей, достаточно доказывает и субъективную черту судебно-уголовной достоверности. Несколько тяжких судебных ошибок в конце XYIII в. послужили Вольтеру поводом к остроумным и талантливым выходкам против судебной достоверности в его Dictionnaire philosophique под словом "Certitude" (см. Oeuvres compleаtes de Voltaire, v. YII, p. 74). Рассказав несколько судебных ошибок в процессах, где судьи были убеждены в правильности своих приговоров, Вольтер восклицает: "Нет достоверности, если дело физически или нравственно могло быть иначе!" Он, далее, игриво дает примеры ошибочности фактической достоверности. "Сколько лет вашему другу Христофору? 28 лет; я видел его брачный контракт, читал его метрическое свидетельство, знал его с детства, ему 28 лет, это достоверность, я в этом убежден. Не успел я выслушать ответ этого человека, так сильно убежденного в правде своего слова, и двадцати других лиц, подтверждавших то же самое, как я узнал, что в метрическом свидетельстве Христофора по тайным причинам и посредством особого способа было фальшиво переделано число лет. Те, которые мне давали показания, ничего не знали о подлоге; они были твердо убеждены в том, что вовсе не было достоверно. Cколько людей было на свете, которые видели своими глазами колдунов, одержимых чертями, и были убеждены в достоверности всех этих вещей!" Фактическая достоверность, по Вольтеру, основывается на вероятностях, которые весьма часто, по исследовании их, оказываются просто ошибками; только математическая достоверность, говорит он, незыблема и вечна! "Я существую, я мыслю, я ощущаю боль. Верно ли все это, подобно геометрической истине? Да, и как бы я ни был учен, но это я признаю. Почему? Потому что эти вещи доказаны одним и тем же принципом что вещь не может быть и не быть в одно и то же время. Я не могу в одно и то же время существовать и не существовать, чувствовать и не чувствовать. Cумма углов в треугольнике не может равняться и не равняется в одно и то же время 180°. Физическая достоверность моего существования, моего чувства и математическая достоверность имеют одинаковую силу, хотя они различного рода (??). Но такой силы не имеет достоверность, основанная на внешних признаках или на единогласных показаниях людей. "Как? возразят мне, разве вы не имеете полной достоверности в том, что Пекин существует? Разве у вас нет материи из Пекина? Разве вас не убедили в существовании этого города тысяча человек различных исповеданий, различных стран, так сильно споривших друг с другом и все проповедовавших истину Пекину?" Отвечаю: "Мне представляется в высшей степени вероятным, что в то время существовал город Пекин; однако я не буду держать пари на жизнь, что город этот существует: между тем как я дам голову на отсечение, что три угла в треугольнике, равны двум прямым".

Как ни отрывочно написано приведенное нами рассуждение Вольтера, но в нем искрится много правды. В статье "Essai sur les probabilites en fait de justice", написанной в 1772 г., Вольтер говорит: "Почти все дела в нашей жизни основываются на вероятностях. Все, что не может быть доказано очевидностью, или не было признано сторонами, заинтересованными в отрицании, не больше как вероятность. Я не понимаю, почему автор статьи "Вероятность" в Энциклопедическом словаре допускает понятие пoлyдocтовернocти. Полудостоверности быть не может, как не может быть полуистины. Истина или ложь середины быть не может. Вы убеждены или не убеждены. Недостоверность удел людей, и если вы будете ждать математических доказательств, то вам очень редко придется решиться на что-нибудь. А между тем действовать нужно и не слепо; поэтому человечеству, всегда слабому, слепому, подверженному ошибкам, нужно изучать теорию вероятностей с такою же заботливостью, с какою мы учимся арифметике и геометрии. Это изучение вероятностей настоящая наука судей... Она основание их решений(19). Cудья проводит всю жизнь в том, что взвешивает вероятности, вычисляет их, оценивает их силу".

Все нами высказанное о шаткости уголовных доказательств, касалось случаев добросовестного искания истины. Мы при этом не имели в виду того ежедневного ужаса, который никого не удивляет в будничном судебном быту, а именно: что стороны смотрят на уголовное дело как на предмет, имеющий для них исключительно ремесленное значение. Известный уголовный защитник Фриц Фридман (Was ich erlebt, В. I, 1908, s. 147) рассказывает, что после одного осуждающего вердикта присяжных прокурор, обращаясь к нему, сказал: "Не удручайтесь, доктор, вы очень хорошо защищали! Cегодня мне, завтра вам!". Интересы правосудия, судьбы людей все в стороне; на первом плане самолюбие, удача! Не в оценке доказательств дела, а в том, чтобы противника разгромить! Что до судей, то ежедневное вершение дел их также притупляет. Однажды в одном глухом провинциальном суде во время перерыва я приглашен был председательствовавшим в комнату судей, где они в это время готовили проект вопросов для присяжных. Когда член суда уже совсем переписал вопросы, председательствующий спохватился, что не поставлен дополнительный вопрос. "Не хочется переписывать", уныло заметил член суда. "Ну, пусть так остается", ответил председательствующий. "Но, помилуйте, ведь разница громадная в наказании!" невольно воскликнул я. Член суда заколебался. "Да перепишите, нечего делать", сказал, наконец, председательствующий. "Хотя", добавил он, собственно, не стоит переписывать, уж очень он большой негодяй, этот подсудимый!" А ведь и председательствующий, и член суда были высокочестные, превосходные люди, нелицеприятные судьи! Профессиональная притупленность чувства, чего нет и не может быть у присяжных!

(9) Уильз ("Теория косвенных улик". С. 14): "Умам людей точно так же невозможно навязать общую мерку, как привести их тела в одинаковые размеры; одни и те же, как в том, так и в другом, между людьми есть общее сходство, значительные отклонения от которого мгновенно бросаются в глаза, как странности и нелепости. Вопрос не в том, каково будет возможное действие доказательства на умы, особенным образом устроенные, а в том, какое впечатление произведет оно на таких лиц, из которых состоит большинство обрaзованных людей.

(10) Бентам (Rationale of judicial evidence, v. III, p. 385, глава "Incredibility of atrocity"), рассматривая вопрос о том, насколько жестокость преступления может служить причиною признания события нестоющим веры, как будто не желает понять, в чем заключается причина недоверия к доказательствам, в тех случаях, когда мы встречаемся с крайне необычною противочеловеческою жестокостью. Никто нe утверждает, что крайняя жестокость должна быть причиною для признания события невозможным. Но каждый согласится, что крайняя необычайность преступления естественно возбуждает в нас желаниe иметь, по возможности, более убедительные и более сильные доказательства утверждаемого факта. Из заключительных слов Бентама, впрочем, видно только одно, именно, что он не желает, чтобы соображения о необычайности преступления подавали повод к созданию какого-нибудь стеснительного формального правила, о силе доказательств. "The essential practical consideration, the essential warning, is this: not to think of employing it, as the foundation for any inflexible rule, requiring, as necessary to conviction, this or that particular dose of evidence: such as the testimony of two witnesses, the confession of a defendant, or in a word, any other determinate mass of criminative evidence". В настоящее время, когда всеми признано, что формальные правила о силе доказательств нисколько не обеспечивают от ошибок, предостережения Бентама потеряли свое значение.

(11) La Logique de L'hypothese. Paris, 1880, p. I и след. См. Gohn, Voranssetzungen und Ziele des Erkennens, 1908, s. 233: "Каждый опыт содержит в себе нечто гипотетическое, и каждая гипотеза стремится достигнуть верности опыта".

(12) Савиньи в своем мемуаре о законной теории доказательств (Golt-dammer's Archiv, 1858, p. 486) замечает: "То, что мы называем достоверностью (Gewissheit) факта, опирается на таком множестве отдельных, в своей совокупности только индивидуальному случаю принадлежащих элементов, что для нее вовсе нельзя установить общих научных законов". Для правильного понимания сущности уголовно-судебной достоверности нужно помнить постоянно, что дело идет о восстановлении достоверности индивидуального события, которое может быть доказано только теми данными, которые благодаря случаю сохранились и тем или другим путем доставлены суду. Словом, при исследовании прошлого события не разыскивается какое-нибудь общее правило на основании целого ряда тождественных явлений, а только восстанавливается единичный факт в том виде, в каком он имел место в действительности. Конечно, данный факт был последствием определенной причины, но причина эта является в том виде, как ее исследуют, индивидуальною. Единичный факт, имевший место в прошлом, оставил отпечаток в памяти людей или вещественные следы в мире внешнем. Восстановить на основании этих данных прошедшее - задача исторического или уголовно-судебного исследования. Конечно, отдельные установленные исторические факты, равно как и уголовные случаи, могут послужить материалом для выводов, обобщений. Но эта индуктивная деятельность имеет уже цель, лежащую вне процессуальной задачи,восстановить прошлое событие в его конкретной форме. Уильз ("Теория улик"): "Бесчисленное множество истин, знание которых необходимо для человеческого счастья, если не для самого существования, познаются посредством очевидности другого рода (не математической) и не допускают иных руководителей, кроме нашего собственного сознания и свидетельства подобных нам людей. Предметы, подлежащие очевидности этого рода, суть фактические вопросы или вопросы о действительности таких предметов и событий, которые, не будучи безусловно необходимы, могут и не быть действительными, не внося этим в жизнь никаких противоречий; в отношении таких событий наши суждения могут быть ошибочны. Такая очевидность называется нравственною (moral evidence)".

(13) Стэрки (A practical treatise of the law of evidence, p. 841) находит, что процесс исключения различных гипотез напоминает rеductio ad absurdum, применяемое в геометрии. Различие, по его мнению, замечается в одном существенном пункте: "В геометрическом доказательстве исключение одной какой-нибудь гипотезы влечет за собою исключение всех других; напротив, при установлении нравственной достоверности, при необходимом исключении разных гипотез особыми процессами рассуждения все-таки может остаться сомнение, нет ли еще какой-нибудь гипотезы, на которую не дано ответа. Вследствие этой возможности существования гипотезы, на которую не обращено внимания, в уголовных делах не следует упускать из виду ни малейшего признака, могущего вызвать новую гипотезу". Стэрки обращает внимание на необходимость старательного обследования таких гипотез, которые даже отчасти только совместны с обстоятельствами дела. Чем больше мы будем проверять обстоятельства различными гипотезами, тем старательнее обследованы будут эти обстоятельства, тем внимательнее изучено дело.

"Дела человеческие,- замечает этот писатель,- отличаются такою сложностью, стечение обстоятельств бывает так необозримо разнообразно, что самая верная гипотеза, могущая вполне объяснить и примирить все на вид противоречащие обстоятельства, может ускользнуть от самого проницательного взгляда. Ни одно самое ничтожное обстоятельство не должно остаться в деле не объясненным: оно может быть указанием на совсем не предположенный, а между тем действительный ход события. Судебная практика показывает, что бывают события, истинный ход которых был так странен, так отклонялся от всевозможных предположений, построенных свидетелями на основании обыкновенного течения человеческих дел, что люди, совершенно невинные, несли голову на плаху, благодаря только тому, что на возможность другого предположения, кроме кажущейся виновности этих несчастных, не было обращено должного внимания. Будем постоянно помнить, что бывает на свете игра обстоятельств, в которую не верится, пока не встретимся с примерами ее в жизни".

(14) Миттермайер (Beweislehre, р. 7): "Вопрос о силе доказательства возникает в процессе не только в конце производства, где обсуждаются основательность обвинения и существование виновности, но и в течение всего следствия и в различных стадиях процесса, по мере того, как следователю нужно решить: существует ли достаточная вероятность совершенного преступления или виновности подсудимого, чтобы судья имел право предпринять те или другие процессуальные действия. Подобные вопросы возникают: a) когда нужно решить вопрос, начать ли следствие против известного лица; б) следует ли арестовать данное лицо; с) существуют ли необходимые условия для того, чтобы поставить человека в положение подсудимого, предать его суду?" Cт. 534 Уложения уголовного судопроизводства требует для предания суду признания следствия достаточно полным, что, конечно, касается доказательств, так как член - докладчик, по ст. 531, прочитывает в подлиннике протоколы, имеющие существенное в деле значение. По ст. 536, Палата поступает по правилу, поставленному в ст. 515, 516, если она признает, что лицо, навлекающее на себя подозрение, не было привлечено к делу. Во всех этих случаях Палата обсуждает вопросы о силе доказательств.

(15) Бентам (Rationale of Evidence, v. I, p. 74, 96). На одной стороне градусника предполагалось выразить градусы положительного убеждения; на другой - градусы отрицательного. Cвидетелю стоило, таким образом, только указать градус, которого достигла сила его убеждения. Cамое, конечно, странное в идее Бентама то, что он сам признает, что лучшая шкала - бесконечная, но, к несчастью, такая шкала не может быть применена. Нападая на различные термины для выражения степени убеждения, Бентам сам создает какую-то чудовищную цифровую теорию доказательств. Между тем разделение убеждения на степени, встречающееся в старой английской школе, далеко не так нелепо, как термометр Бентама. У Блэкстона степени убеждения так выражены: a) Positive proof (положительное доказательство); b) violent presumption (исторгнутое предположение); c) ргоbabIe presumption (вероятное предположение); d) light or rash presumption (подозрение). Это же деление степеней убеждения находим и у судьи Кокка.

(16) Вот веское мнение, высказанное одним английским судьею, об условиях, при которых доказательства по делу могут быть признаны вполне убедительными (см. Glaser, Anklage, Vahrspruch u. s. w. p. 341). Председатель, обращаясь к присяжным, в своем charge заметил: "В случаях, когда никто не был свидетелем деяния, в котором обвиняется подсудимый, все обстоятельства дела должны быть совместны с предположением о виновности подсудимого. Но этого одного недостаточно. В деле должно быть, по крайней мере, одно такое обстоятельство, которое было бы несовместно ни с одним из предположений, какие только могут быть сделаны касательно виновности подсудимого". В этом мнении поучительно требование такого обстоятельства, которое было бы несогласно со всякою возможною гипотезою о невиновности подсудимого.

(17) Интересные мысли встречаются в сочинении Lipps, Vom Pulen, Wollen und Dеnken, s. 180 ff., Leipzig, 1907. "Если роза красна... то от меня категорически требуется, чтобы я ее мыслил именно как таковую..."

(18) Что убеждения наши находятся под влиянием нашей индивидуальности, между прочим, видно будет, если обратить внимание на те ошибочные тенденции нашего духа, которые вычислены у Бэна (Logic, II, 376) под названием "fallacius tendencies of the mind". Изложим здесь существенное содержание этой главы знаменитого психолога. Cостояние убеждения (belief) есть форма, или проявление активности. Cила убеждения измеряется готовностью действовать в направлении, указанном убеждениeм.

Есть три источника человеческого убеждения:

1) присущая нам активность - наклонность действовать в смысле проявления энергии (spontaneous vigor);

2) влияние чувства, эмоций и страстей и

3) интеллектуальные ассоциации, или привычные, связанные ряды мыслей.

Эти три источника влекут за собою ошибки при формировании убеждения тем более, что только третий источник, по выражению Бэна, обеспечивает достоверность убеждения, т. е. согласие нашего представления с его предметом. Обращаясь к первому источнику ошибок психологических, к активности, мы должны заметить, что присущая нам энергия побуждает нас к действию, к переходу от пассивного состояния к активному, побуждает нас к постоянной активности, доколе наша энергия не истощена и пока есть свобода от препятствия. Препятствия нами не предполагаются, пока действительно не встретятся. Путь, открытый в настоящий момент, кажется нам, будет всегда открыт; мы не предусматриваем будущего препятствия. Слепое доверие есть первоначальное состояние нашей души. Только путем опыта мы научаемся предполагать известные пределы и препятствие нашей активности. Cостояние доверия характеризует наши ранние убеждения; нам представляется, что то, что действительно теперь, будет действительно всегда и везде. Мы полагаем, что, как чувствуем теперь, будем всегда чувствовать. Опыт показывает нам, что это не так. Мы начинаем свою жизнь убеждением, что, как мы чувствуем, так чувствуют все. Cудить о других по себе составляет нашу наклонность, и только опыт избавляет людей, впрочем не всех, от этого предположения. В этом же критерии, если не единственная, то одна из главных причин нетерпимости. C трудом освобождаемся мы от наклонности судить людей во всех обстоятельствах по мерке, взятой из собственной личности и наших личных обстоятельств. Из одного факта мы готовы вывести закон. Дети собственно делают пародию на индукцию; а самые невежественные люди проявляют наибольшую наклонность к широким и смелым обобщениям. Наша уверенность не находится в надлежащей пропорции с объективными доказательствами. Ошибки молодости в мышлении объясняются только что описанным источником заблуждений. Но, заметим, молодость разума не есть принадлежность молодого только возраста. Многие остаются долго, а некоторые навсегда умственными младенцами. Во всяком случае, не все научаются одному и тому же в жизни, и не всех жизнь учит с одинаковым рвением и успехом. Ясно, сколько ошибок должно проистекать из первого источника человеческого убеждения.

Что касается до второго источника ошибок, до влияния чувств, душевных волнений и страстей, то извращающее влияние этого источника на правильность убеждений слишком общеизвестно, чтобы могло об этом распространяться. Что личный интерес, страх, любовь, антипатия, симпатия, поэтические идеалы и религиозные чувства влияют на нашу умственную деятельность, это одно из самых распространенных и наименее спорных положений о человеческой природе. Бэконова idola большею частью составлена из предрассудков и страстей. Влияние чувств на наше убеждение совершается отчасти через волю, отчасти через интеллект. Все, что доставляет нам удовольствие, побуждает волю к преследованию какой-либо цели; а наша активность, в каком бы направлении она ни стремилась, влечет за собою и убеждение. То, что любим, мы считаем хорошим, по крайней мере, недурным. Результат симпатии заключается в том, что наша активность стремится в известном направлении, а это дает силу убеждению, способную преодолеть противоречащее доказательство. Другой способ влияния чувства есть влияние через интеллект. Сильное чувство возбуждает нас, мы обращаем внимание только на то, что согласно с нашим чувством. Удовольствия, нами испытываемые, направляют наше внимание только на факты, для нас приятные; страх указывает нам только те обстоятельства, которые угрожают опасностью. Мы не будем представлять здесь примеров влияния того или другого чувства на образование убеждения; заметим только, что чувства сильно видоизменяют ход наших логических операций, наш взгляд на силу доказательств. Не говоря уже о сильных страстях, извращающих наше мнение, обратим внимание на то, что даже такое чувство, как чувство личного достоинства, видоизменяет в значительной степени наши мнения и убеждения.

Третий источник ошибок в наших убеждениях заключается в привычных связях идей, в привычных умственных ассоциациях. Умственные привычки оказывают громадное влияние на наши мнения и убеждения. Если две вещи долго связаны были в нашем представлении, то приобретенная быстрота перехода от одной вещи к другой дает силу известному убеждению. Повторение одной и той же идеи, сентенции вызывает, наконец, веру в них. Влияние повторения есть одно из важных оснований человеческого убеждения. Как трудно сохранить самостоятельное мнение, когда все кругом хором утверждают что-либо. Сила "модных идей", охвативших общество, для средних людей непреодолима! Обыкновенный человек влиянием всеобщего "внушения" какой-либо идеи как бы гипнотизируется! Значительная доля влияния воспитания и господствующих мнений объясняется интеллектуальными ассоциациями, которые могут быть уничтожены только продолжительным повторением противоположных идей. Выражение "человек, состарившийся в своих убеждениях" указывает на трудность перемены убеждений, долгое время руководивших человеком, и такая трудность может быть объяснена только влиянием продолжительной привычки верить известным положениям. Замечено было, что теория кровообращения Гарвея не была принята ни одним медиком старше сорока лет.

(19) Насколько вообще судьи должны быть осторожны в провозглашении доказательств "вполне достоверными", видно, между прочим, из следующего случая, приводимого знаменитым английским адвокатом Баллантайном в изданных им записках (Ballantine, Some experiences of a barrister's life, 1882, VII, p. 16). 26 декабря 1863 года в Лондоне произошла драка в питейном заведении, на Cаффрон-Гилле, в Клеркенцелле, между итальянцами, живущими в этой местности, и англичанами. Результатом драки была смерть одного англичанина, Гаррингтона, смертельно раненного, и повреждения, полученные другим субъектом, по имени Реббек. В обоих случаях раны нанесены были острым орудием и, по-видимому, одной и той же рукою. Итальянец, по имени Пеллициони, был найден лежащим на убитом и схвачен полицией, которая, конечно, и сделала вывод, что убийцей был Пеллициони. Последний, однако, объявил, что он не виновен, что напротив он вошел с единственною целью - остановить драку, но в давке был брошен на Гаррингтона, который еще не был мертв. На месте преступления никакого орудия не найдено. Пеллициони был предан суду, осужден присяжными, и барон Мартин произнес смертный приговор, сказав при этом, что "он ни в одном случае не встречал более прямых и сильных доказательств виновности". Приговор этот вызвал сенсацию в околодке; никто не верил в виновность Пеллициони; подозревалось другое лицо. Результатом общественной агитации было то, что некто Моньи сознался, что он был виновником преступления и что оно совершено было им в крайней обороне. Моньи был, действительно, осужден, Пеллициони - освобожден.

*(3) Суд не производит дознания, а довольствуется теми доказательствами, которые представляются на суде согласно 710 ст. Устава уголовного судопроизводства; кассационное решение 68/577 Берта; 76/180 Банникова и др. Авт.

Отделение второе. Внутреннее убеждение как начало, определяющее отношение законодательства к уголовным доказательствам.

1. Логика уголовного процесса. Первая задача уголовного процесса заключается в установлении прошедшего факта в существенных его чертах, необходимых для правовой квалификации, с целью подвергнуть преступника законному наказанию. Вторая задача процесса, состоящая в применении закона к деянию, не оказывает творческого влияния на формы уголовного судопроизводства: крупнейшие вопросы в этом отделе сводятся почти исключительно к характеру действующего Кодекса уголовных законов. Напротив, установление прошедшего факта как первостепенная цель судопроизводства имеет формирующее значение не только для начала процесса, но и для судоустройства. Бэнтам справедливо сказал, что искусство процессуальное есть, в сущности, не что иное, как искусство орудования доказательствами. "Так как достоверность прошедшего факта", писали мы в своем сочинении "О суде присяжных", устанавливается посредством расследования доказательств, то весь уголовный процесс, собственно говоря, сводится к способам собирания и эксплуатации доказательств, с целью восстановить пред судьею прошедшее событие в наивозможно верных и подробных чертах. И действительно, возьмите какой-нибудь Кодекс уголовного судопроизводства и прочтите его внимательно: вы найдете, что за вычетом постановлений, касающихся подсудности и разных отношений, возникающих вследствие совокупной деятельности целого ряда органов, весь Кодекс посвящен правилам о собирании и пользовании доказательствами для восстановления прошлого факта, составляющего предмет судебного исследования. Бэнтам просто и прекрасно выразил эту идею в следующих словах (Traite des preuves, р. 342): "О чем идет дело в суде уголовном? О том, чтобы решить доказан ли факт, называемый преступлением, или нет, и должен ли, следовательно, обвиняемый человек подвергнуться наказанию или нет? Обязанность судьи заключается, таким образом, в собирании доказательств со всех сторон и в наивозможно лучшей форме, в сличении их и затем в решении дела, сообразно их доказательной силе". Правила о том, как должны быть собираемы доказательства и как ими следует пользоваться судье, для того чтобы он мог вернейшим путем достичь истины в деле исследования прошедшего факта, составляют содержание логики уголовного процесса. Эта логика, в свою очередь, определяет содержание уголовно-процессуального Кодекса. Из сказанного само собою вытекает, что законодательство установляет метод исследования достоверности прошедшего факта, составляющего предмет процессуальных исследований. Ясно, следовательно, что в каждом процессуальном Кодексе существует известная теория доказательств. Предположение, что в современном процессе, отвергнувшем "формальную теорию доказательств", нет совсем никакой теории последних, указывало бы на непонимание сущности дела. Эта теория доказательств, присущая каждому процессуальному Кодексу, может или а) установлять только способы собирания и эксплуатации доказательств, предоставляя определение силы последних внутреннему убеждению судьи, или б) может определять и саму силу доказательств, сделав подобные определения обязательными для судьи. В последнем случае мы имеем формальную теорию доказательств. Она в настоящее время подверглась всеобщему осуждению и устранена из европейских законодательств. Ныне, можно сказать, всеми признано, что законодательство должно установить способы исследования доказательств и что оно не может без прямого вреда для дела заменить внутреннее убеждение судьи обязательными правилами о силе доказательств.

2. Формальная теория доказательств. Основная идея, на которую опирается формальная теория доказательств, заключается в том, что приговор судейский должен основываться на юридической достоверности. Юридическая достоверность, по мнению прежних защитников формальной теории доказательств (Zachariae, Die Gebrechen und die Reform des deutschen Strafverfahrens, 1846, p. 196), есть та правовая достоверность вины, которая опирается на общепризнанных и обязательных основаниях, вследствие коих она приобретает объективную определенность. По причине этой объективности она перестает быть плодом неопределенных субъективных чувств решающего дела судьи. Защитники обязательных правил о силе доказательств шли дальше; они утверждали, что сделать intinie conviction (внутреннее убеждение) мерилом достоверности значит исключить уголовный приговор из области права и, так как "сущность судебного решения по началам права и в противоположность субъективному и, следовательно, произвольному суждению, заключается в подведении отдельного факта под общее правовое или законодательное положение". Наконец, защитники формальной теории доказательств спрашивали: "Неужели можно отбросить без ущерба для дела опыт длинного ряда столетий об условиях достоверности судебных доказательств, о гарантиях правильного приговора в деле фактической достоверности?" Все эти вопросы в настоящее время можно считать упраздненными, так как логика уголовного процесса вовсе не требует замены судейского убеждения слепым исполнением законодательного повеления, а лишь такого способа исследования истины, который дал бы возможность судье получить все необходимые материалы для составления правильного убеждения. Истина в уголовном суде может быть обеспечена только правильным способом исследования, вытекающего из свойств уголовно-судебной достоверности, а не законодательными положениями о силе доказательств, не могущими защитить истины в отдельном случае, представляющем по своей индивидуальности ему только одному свойственные черты. Имея методологическое основание установлять те или иные способы исследования доказательств, определяя допустимость тех или других доказательств, законодательство, однако, ничем не может заменить внутреннего убеждения судьи, этого единственного годного мерила силы доказательств, допущенных законом и разработанных на основании способа, освященного Кодексом. В настоящее время осознано, что формальная теория доказательств, как положительная, так и отрицательная, не только не достигает своей цели, но прямо ей противодействует. Посредством отрицательной теории хотели создать оплот для подсудимого, но успели только обессилить правосудие. Гейер (Holtzendorf's Handbuch des Strafprosesses, p. 195) дает следующий правдивый приговор о формальной теории доказательств: "Уже a priori оказывается несостоятельною так называемая положительная формальная теория, предписывающая суд признавать факт достоверным, при существовании известных, законом определенных предположений, причем судья должен признать такую достоверность даже и в том случае, когда, невзирая на существование законных признаков, он вовсе не убежден в верности факта. Но и так называемая отрицательная теория доказательств, т. е. воспрещение признавать факт достоверным, если нет законом определенного minimum'a доказательства, ведет к несправедливости и нелепости. Положительная теория освящает систему неправды, можно сказать лжи, так как она принуждает судью признавать, вопреки убеждению, факт достоверным и роковым образом уничтожает чувство ответственности в том, кого она сделала своим рабом. Отрицательная теория облегчает менее добросовестному судье возможность останавливаться на полпути и успокаиваться на признании того, что закон считает вообще достаточными признаками истины. Профессиональный судья, и без того нередко наклонный относиться невнимательно к особенностям отдельного случая, еще более поощряется формальною теорией в этой вредной наклонности. Живое, цельное восприятие единичного случая погибает в подборе определенного числа внешних признаков и в подведении их под закон.

В результате оказывается, что формальная теория доказательств создавала какое-то искусственное убеждение для судьи. Неверность этого метода слишком очевидна, чтобы распространяться о ней. Установление факта есть дело логических операций, а не законодательных велений. Предоставляя определение достоверности факта убеждению судьи, законодатель вовсе этим не исключает приговора из области права. Область права характеризуется не установлением фактов это дело логики, а подведением установленных фактов под признаки состава преступления. Для того, чтобы читатель мог иметь материал, чтобы он мог себе составить определенное и самостоятельное мнение о формальной теории доказательств, представим здесь несколько образцов ее из различных законодательств. Представим, прежде всего, редакцию положительной и формальной теории доказательств нашего прежнего судопроизводства, во 2-й части XV т. Cвятого закона глава о силе доказательств и улик (ст. 304 348) открывается общим положением: "Никто не должен быть присужден к наказанию без точных доказательств и явных улик". Доказательства вообще разделяются на совершенные и несовершенные. Доказательствами совершенными считаются те, которые исключают всякую возможность к показанию невиновности подсудимого. Это определение выражено слишком абсолютно и могло вводить в заблуждение, так как возможность невинности подсудимого в редких только случаях вполне исключается. Одного совершенного доказательства достаточно для признания осуждения несомнительным (ст. 306). Cудье, таким образом, предписывается исключить всякое сомнение, хотя бы оно у него на деле и имелось. Доказательство почитается несовершенным, когда оно не исключает возможности к показанию невинности подсудимого. Одно несовершенное доказательство виновности вменяется только в подозрении; несколько несовершенных доказательств, совокупно взятых, могут составить совершенное доказательство, когда они исключают возможность недоумевать о вине подсудимого. При суждении о том, составляют ли доказательства несовершенные, совокупно взятые, доказательство совершенное, надлежит иметь в виду: зависит ли достоверность многих доказательств от несомненности одного или нет; в первом случае число всех их не умножает и не уменьшает вероятности действия, поелику с опровержением одного уничтожились бы все прочие; во втором же случае вероятность действия умножается с числом доказательств, поелику недействительность одного не влечет за собою недействительности других. Вообще, при исследовании силы доказательств нужно наблюдать, что чем более тяжко обвинение, тем сильнее должны быть и доказательства. Если доказательства недостаточны для совершенной достоверности в вине подсудимого, то не осуждать его к тому наказанию, которое закон определяет за доказанное преступление по тому общему правилу, что лучше освободить от наказания десять виновных, нежели приговорить невинного. Нигде, быть может, формальная теория доказательств не выставила так рельефно своих недостатков, как в ст. 312, установляющей, как должно быть доказываемо изнасилование: "При суждении об изнасиловании уголовный суд должен определять положенное законом наказание не иначе, как: 1) при точном удостоверении в действительности насилия; 2) когда свидетели будут, что изнасилованная криком своим призывала на помощь посторонних; 3) когда у нее или обвиняемого, или у обоих окажутся кровавые знаки, синие пятна или изорванное платье, свидетельствующее о сопротивлении; 4) когда объявление о том подано будет тотчас или до истечения дня". Переходя к определению силы отдельных доказательств и улик, закон дает следующие определения.

Собственное признание. Оно лучшее свидетельство всего света и считается совершенным доказательством при следующих условиях: 1) когда оно учинено добровольно; 2) когда оно учинено в судебном месте пред судьею; 3) когда оно совершенно сходно с происшедшим действием; 4) когда показаны притом такие обстоятельства действия, по которым о достоверности и истине оного сомневаться невозможно. Если признание найдено будет во всем сообразным предшедшим пpaвилам, тогда не требуется уже дальнейших доказательств и судья не может опасаться учинить по делу приговор (ст. 318). К собственному признанию надлежит приводить обвиняемого увещаниями и уликами, но не домогаться оного как единственного способа к обвинению; ибо обвинение может быть основано и на других ясных доказательствах, хотя бы не было собственного признания (ст. 319). Если при учинении признания представляются такие обстоятельства, с которыми происшедшее действие несходно, тогда признание не составляет совершенного доказательства и суд в сем случае изыскивает другие (ст. 320). Признание, учиненное в суде, почитается недействительным; но если оно удостоверяется сверх того свидетелями, заслуживающими вероятия, тогда оно составляет половинное доказательство (ст. 323).

Письменные документы, признанные действительными тем, против кого они были представлены, составляют совершенное доказательство как относительно события преступления, так и виновности преступника (ст. 324). Письменный акт, в котором содержится ссылка на другой, доколе не будет предъявлен и сей последний, совершенным доказательством признан быть не может, исключая, если в первом акте содержатся все обстоятельства, нужные к делу (ст. 325).

Личный осмотр, учиненный на месте преступления и удостоверенный в действительном оном событии, имеет такую же силу, как и свидетельство посторонних лиц, когда не будет представлено достаточных причин к его опровержению.

Свидетельство сведущих лиц: свидетельство медицинских чиновников приемлется совершенным доказательством, когда cиe свидетельство было учинено на законном основании, содержит ясное и положительное удостоверение об освидетельствованном предмете и не противоречит обстоятельствам дела (ст. 328).

Свидетельство посторонних людей. Свидетельство двух достоверных свидетелей, не отведенных подсудимым и совершенно согласных в своих показаниях, составляет совершенное доказательство, если против оного не будет представлено подсудимым достаточных опровержений (ст. 329). Показание одного свидетеля считается недостаточным доказательством, исключая: 1) когда будут притом и другие неоспоримые доказательства; 2) когда учинена общая ссылка на одного; 3) когда показание учинено отцом или матерью против их детей (ст. 330). Если общая ссылка состоит из трех лиц и по учинении допроса двое из них обличают одного в лживом показании, то надлежит решить дело по показанию двух, а свидетельство одного отставить (ст. 331). Если показания свидетелей противоречат между собою, то принимать к доказательству свидетельство тех из них, кои по числу и вероятности показываемых ими обстоятельств имеют решительный перевес (ст. 332). При равной степени достоверности законных свидетелей, в случае противоречия их, давать преимущество: 1) мужчине пред женщиною; 2) знатному пред незнатным; 3) ученому пред неученым; 4) духовному пред светским (ст. 333). Эта статья представляет разительный пример того, до каких ложных правил доходила формальная теория доказательств. Слабое предположение играет роль непогрешимого признания там, где одно только логическое обсуждение дела может решить вопрос! Показания свидетелей вовсе не имеют силы доказательства: 1) когда они учинены без присяги; 2) когда они основаны не на личных удостоверениях свидетелей, но по слуху от других (ст. 334). Свидетельства, данные на письме, не прежде признаются пред судом действительными, как когда тот, кто их представляет на суде за правдивые, объявит и на то присягу учинит (ст. 333).

Оговор подсудимым посторонних лиц приемлется доказательством несовершенным (ст. 336). Cила оговора уменьшается, если подсудимый до отыскания оговоренного отправлен будет в ссылку или умрет, так что невозможно будет удостовериться в справедливости оговора чрез очную ставку (ст. 338). Оговор почитается недействительным, когда подсудимый, сделав оговор в самом начале следствия, в продолжение оного постоянно его оговаривает или отрицает оговор, или когда умирающий преступник, страшась суда Божия, с раскаянием признается, что оговор учинил напрасно, по наущению его или принуждению других (ст. 338).

Повальный обыск о поведении подсудимого не приемлется совершенным доказательством учиненного преступления, но служит только подкреплением других доказательств (ст. 339). Из показаний обыскных людей большая половина обыскных голосов имеет перевес над меньшею, исключая, если на очной ставке меньшая половина уличит в лживом показании большую (ст. 340).

Улики или признаки преступления сами по себе не составляют совершенного доказательства, но сила их увеличивается: 1) когда многие признаки соединяются вместе: 2) когда подсудимый не представляет на них никакого уважительного опровержения (ст. 341). Cила улик, напротив, уменьшается, когда опровержения подсудимого найдены будут более уважительными, нежели улики, обвиняющие его (ст. 342). К числу улик или признаков преступления, по закону принадлежат следующие обстоятельства: 1) когда обвиняемый в нанесении обиды находился с обиженным прежде во вражде или ссоре; 2) когда обвиняемому от совершения преступления последовать могла прибыль; 3) когда обвиняемый прежде того равные же чинил преступления; 4) когда обвиняемый был с другими преступниками в связях сообщества; 5) когда глас народа винит подсудимого в преступлении (худая молва, злые слухи); причем наблюдать надлежит, чтобы тот слух был правдоподобен, невымышлен из злого умысла, вражды, ненависти или мщения; 6) когда обвиняемый пред тем чинил угрозы совершить то преступное деяние, в коем обвиняется; 7) когда обвиняемый похвалялся совершением преступления; 8) когда обвиняемого видели во время совершения преступления на том месте, где оно учинено; 9) когда обвиняемого видели c оружием во время совершения преступления на том месте, где оно учинено; 10) когда обвиняемый пойман с поличным; 11) когда у обвиняемого отысканы какие-либо инструменты, которые к учинению преступления необходимы, и если притом инструменты сии для него не будут обыкновенные, как, например, инструменты к подделке монет, кредитных билетов или печатных паспортов; 12) когда обвиняемый бежал или бежать вознамерился; 13) когда обвиняемый учинил вне суда признание в преступлении; 14) когда на обвиняемого учинено было одним свидетелем показание; 15) когда обвиняемый учинил двоякое показание и свои слова толковал превратно (ст. 343). Наконец, II ч. XV т. давала очистительную присягу, когда невозможно было определить истину, а подсудимый находился в подозрении. Подсудимый, учинивший присягу, от подозрения освобождался, неучинивший же оной оставлялся в подозрении (ст. 346).

Существование понятия несовершенных доказательств влекло за собою absolutio ab instantia, оставление в подозрении. Cт. 313: "Если против подсудимого, при недостатке полных доказательств, есть, однако же, некоторые улики, то, судя по важности обвинения и улик, или 1) оставлять его просто в подозрении, более или менее сильном, или 2) отдавать его под надежное поручительство в добром впредь поведении, не освобождая его, однако, вовсе от подозрения, ибо впоследствии времени могут открываться против него новые улики, по коим поручители должны быть обязаны представлять его к суду, или же 3) давать ему присягу для очищения подозрения; если же суд найдет, что по опасности клятвопреступления присяги дать нельзя, то предавать дело воле Божией".

После только что приведенной формальной теории доказательств представим перевод статей Вюртембергского уголовного судопроизводства 22 июня 1843 года, в которых изложена хорошо выработанная формальная теория доказательств (ст. 284 339).

Общие определения. Присуждение к наказанию тогда только имеет место, когда посредством законных и в актах изложенных доказательств установлена достоверность, что судимое преступление действительно совершилось и что обвиняемый в нем виновен в качестве главного виновника или же участника (ст. 384). При решении вопроса следует ли считать факт достоверным, не принимается во внимание остающаяся простая возможность противоположного (ст. 285). Достоверность, в уголовных делах может быть добыта как непосредственными доказательствами тех фактов, от коих зависит решение дела, так и посредством доказательств других фактов, из которых можно с верностью заключать к тем обусловливающим решение фактам (стечение улик). Для этой цели судья пользуется личным осмотром и показаниями сведущих людей, сознанием подсудимого, свидетельскими показаниями и документами (ст. 286). Ни одно доказательство, по которому не выслушан подсудимый, не может быть принято к решению дела (ст. 287). Обстоятельства, служащие к защите подсудимого, могут быть доказываемы таким же способом и такими же средствами, как и обстоятельства, приводимые к его изобличению (ст. 288). Формальные недостатки не отнимают у оправдательного доказательства его силы, если эти недостатки не могут уже быть более устранены. В этом смысле внесудебные признания, свидетельские показания, данные без присяги или не пред надлежащим судебным составом, могут быть приняты в качестве действительных (ст. 289). Приводимые в оправдание обстоятельства принимаются во внимание и в том случае, когда они представляются только вероятными (ст. 290).

Личный осмотр и заключения сведущих людей. Факт, для разъяснения которого не требуется знаний сведущих лиц, может считаться доказанным посредством законного личного осмотра, если сей последний произведен имеющими на то право учреждениями и лицами. Если судья удостоверился в каком-либо факте внесудебным способом, то его показание имеет только значение свидетельского показания (ст. 291). Факт, для наблюдения и обсуждения которого требуются знания по науке или искусству, выходящие из круга профессиональных сведений судьи, не может почитаться доказанным без заключения сведущих лиц (ст. 292). Для полной доказательной силы такого заключения требуется: 1) чтобы сведущие лица имели признаки достоверных свидетелей и дали свои заключения под присягою; 2) чтобы заключение подтверждено было основаниями, только при оценках это условие зависит от обстоятельств; 3) чтобы заключение это не содержало в себе противоречий, неопределенностей и не предполагало недоказательных фактов. Эти условия должны совпадать с теми, кои обозначены в статье 291, для того, чтобы личный осмотр с участием сведущих лиц имел значение полного доказательства (ст. 293). Если призванные, вследствие разногласия во мнениях сведущих лиц, новые сведущие лица не придут к соглашению, то решает мнение, наиболее благоприятное для подсудимого. Таким же образом разрешается вопрос и в том случае, когда основания нового заключения сведущих лиц не в состоянии были устранить сомнения судьи (ст. 294). Если врачи отрицают вменяемость подсудимого или сомневаются в ней, то судья связан этим заключением, когда это последнее основано на данных из области медицины (ст. 295). Когда оценка, произведенная сведущими лицами, возбуждает в судье сомнение, или когда заключения сведущих лиц между собою не согласны, то он призывает новых сведущих лиц, если во втором из указанных случаев судья не мог остановиться на средней сумме. Если вновь призванные сведущие лица согласны только между собою, то судья может принять или эту последнюю оценку, или же среднюю сумму всех произведенных оценок. Эту среднюю сумму судья обязан принять, если вновь призванные сведующие лица не могли прийти к соглашению (ст. 297).

Сознание подсудимого для полной доказательной силы должно: 1) быть дано пред надлежащим судом; 2) быть отчетливо, определенно и обстоятельно; 3) не только не должно быть в противоречии с собою, но и не должно противоречить собранным и достоверным сведениям об обстоятельствах преступления; 4) наконец, не должны быть основания для того, чтобы можно было приписать учиненное сознание ошибке или умыслу ввести в заблуждение (ст. 298). Если сознание подсудимого было последствием принуждения, недозволенных обещаний или других противозаконных средств, то оно тогда лишь может получить полную доказательную силу, если повторено подсудимым в то время, когда уже он не подвергался незаконным влияниям и когда его повторное сознание, сверх того, удовлетворяет прочим условиям достоверности, указанным в предшедшей статье (ст. 299). Cознание, имеющее все признаки полного доказательства, может служить достоверным доказательством как виновности подсудимого, так и действительности события преступления. Однако во втором случае предполагается: 1) что из свойства преступления или из других доказательств, помимо сознания, явствует, почему именно событие преступления не могло быть доказано иным путем; 2) что дело касается таких обстоятельств, для уразумения коих не требуется сведений, которых в сознавшемся нельзя подозревать (ст. 300). Если сознание дано с ограничением, коим часть обвинения отвергается, то оно имеет силу только с указанным ограничением, доколе неверность сего последнего не поставлена вне сомнения. Если подсудимый дал полное сознание в преступлении, но ссылается при этом на обстоятельство, коим наказуемость совсем или отчасти отменяется, то такая оговорка имеет силу, если она достаточным образом подкреплена (ст. 301). Взятие назад сознания не уничтожает его доказательной силы, если приведенные в пользу этогоотказа обстоятельства не установили, по крайней мере, вероятности, что сознание то было действительно неверно. Такая вероятность имеет место, если представлены удовлетворительные причины, по коим дано было ложное сознание, и когда при этом показано, что обстоятельства, представленные для подтверждения ложного сознания, вовсе не существуют, неверны, или если доказано, что сознание несогласно с другими достоверными обстоятельствами (ст. 302).

Свидетельские показания. Cвидетельское показание тогда только может быть рассматриваемо как полное доказательство, когда: 1) оно под присягою дано пред надлежащим судебным учреждением или же пред полициею, на точном основании закона; 2) когда оно отчетливо и точно основано на личном восприятии и не стоит с самим собою в противоречии: 3) когда по личным свойствам и обстоятельствам свидетеля нет основания опасаться, что свидетель не может или не желает показывать правдиво (ст. 303). Негодными свидетелями признаются: 1) лица, ко времени совершения судимого преступления или же ко времени свидетельствования находившиеся в состоянии, в котором они не могли пользоваться рассудком или необходимым для наблюдений органом; 2) те, кои за дачу показания, благоприятного или неблагоприятного для подсудимого, что-либо получили или приняли какое-либо обещание, если при этом не поставлено вне сомнения, что данное или обещанное не есть простое вознаграждение свидетеля за понесенные издержки. В последнем случае показание свидетеля должно быть рассматриваемо как подозрительное (ст. 304). Подозрительными свидетелями признаются: 1) те, коим ко времени, когда они были свидетелями чего-либо, не минуло еще 16-ти лет; 2) те, кои страдают слабостью органа, необходимого для наблюдения, и те, о которых имеются доказательства, что их память слаба; 3) присужденные к заключению в цухтгаузе, рабочем доме или крепости, или к лишению прав гражданских или служебных, или же осужденные за лжесвидетельство; 4) находящиеся с подсудимым в указанном законом родстве (ст. 305). Усмотрению судейскому предоставляется судить о том, насколько заслуживают дoвеpия свидетельские показания лиц, которые за преступления в предшедшей ст. 305, п. 3, указанные, оставлены в подозрении, или находятся еще только под следствием, или же подверглись осуждению за другие проступки. Равным образом судье предоставляется решить, насколько уничтожается или уменьшается доказательная сила показаний лиц, состоящих с подсудимым в личных отношениях или связях дружбы, вражды, общего хозяйства, частной и государственной службы (ст. 306). Доказательная сила показаний свидетелей, давших только торжественное обещание по ст. 312, должна быть оцениваема с особою рачительностью (ст. 307). Если свидетель, в рассказе об обстоятельствах, которые по самому свойству дела он должен бы был воспринять, сам себе противоречит или изобличается во лжи, то решение вопроса о том, насколько достоверность показания уничтожается или только уменьшается и в других пунктах, предоставляется усмотрению судьи. Неправильные показания или противоречия свидетеля по обстоятельствам, которые могли ускользнуть от его внимания, равным образом колебания и нерешительное поведение при даче показания, если нет удовлетворительного объяснения упомянутых недостатков, превращают свидетельство в подозрительное показание (ст. 308). Лица, которые от исхода следствия могут ожидать значительных выгод или вреда, рассматриваются или как невыгодные, или как подозрительные свидетели, смотря по тому, насколько велики, непосредственны и достоверны ожидаемые выгоды или вред (ст. 309). Объявитель допускается достоверным свидетелем, если по старательному расследованию не откроется подозрение в мотиве, ослабляющем достоверность его объявления. Правительственные служители не рассматриваются как подозрительные свидетели потому только, что часть их содержания составляется из платы за донесения (ст. 310). Cледует ли рассматривать показание потерпевшего лица как полное доказательство, решает судья, смотря по личности свидетеля и обстоятельствам (ст. 312). Оговор подсудимого рассматривается как подозрительное свидетельство, если обстоятельствами дела доказана его полная недостоверность (ст. 312). Cвидетельские показания могут составить полное, непосредственное доказательство, если два достоверных свидетеля, давших показания под присягою, согласны в существенных пунктах об исследуемом факте. Таким же образом может быть установлена и достоверность события преступления, насколько предположения, указанные в пп. 1 и 2 ст. 300, имеются налицо. Cвидетельства, исходящие из учреждений или от отдельных особо для того уполномоченных чиновников по делам служебным, могут составить полное доказательство (ст. 313). Показания подозрительных свидетелей в большем числе, чем это требуется для достоверных, могут тогда только составить полное доказательство, когда показания эти согласны во всех существенных обстоятельствах и когда такое согласие находит единственное объяснение в правдивости самих показаний. Если число таких подозрительных свидетелей не превышает трех, то они должны быть приведены к присяге. В случае, когда приговор постановляется на таких основаниях или же на основании одного достоверного свидетеля и нескольких подозрительных, назначается, вместо заслуженной смертной казни, непосредственно за нею следующее наказание (ст. 314). Показание одного достоверного свидетеля, а также показания нескольких подозрительных свидетелей, в статье 314 указанных, составляют только предположение, большая или меньшая доказательная сила которого обсуждается по обстоятельствам (ст. 315). Если показания различных свидетелей противоречат между собою, то вопрос разрешается согласно личной достоверности свидетелей, по их согласию с собою и с другими обстоятельствами. Если ни на одной стороне нет перевеса, то приговор должен основываться на показании, наиболее благоприятном для подсудимого. Во всяком случае, если подсудимый изобличен на основании свидетельских показаний, которым отдано предпочтение пред другими, им противоречащими, то при постановлении приговора о наказании применяется постановление ст. 314 п. 3, что имеет место и в том случае, когда достоверным свидетелям противоречат подозрительные (ст. 317). Если свидетели противоречат друг другу в таких пунктах, которые они по обстоятельствам случая должны были воспринять одинаковым образом, то достоверность таких свидетелей даже в том, что они показывают согласно и что не зависит от пунктов разногласия, уменьшается или уничтожается (ст. 318). Cвидетель, представляющий только отрицательное показание, тогда только рассматривается в отношении утверждающего противоречащим свидетелям, когда отрицательное показание настолько обусловлено местом, временем и обстоятельствами, что можно сделать заключение, что свидетель воспринял бы спорный факт, если бы последний действительно случился (ст. 319).

Письменные документы. Письменный документ, коим совершено само преступление, например, пасквиль, подложный акт и т. п., составляет сам по себе доказательство преступления, насколько состав последнего явствует из содержания документа (ст. 320). Документ тогда только может быть рассматриваем как доказательство против подсудимого, когда предварительно доказано, что документ от него исходит (ст. 321). Подлинность документа может считаться доказанною, если подсудимый в суде признал себя автором документа. Если подсудимый признал подпись, но при этом отрицает, что содержание документа им составлено или было ему известно, то достоверность такого возражения определяется судом (ст. 322). Подлинность документа может быть вполне удостоверена и другими доказательствами, показывающими, что подсудимый изготовил документ или подписал его, или же склонил к изготовлению его третье лицо. Однако сличение рукописи давшими присягу экспертами, или присяжное показание лиц, знакомых с почерком подсудимого, что они узнают его руку в рассматриваемом документе, установляет только более или менее сильное предположение (ст. 322). Документ, подлинность которого поставлена вне сомнения, составляет полное доказательство против составителя, что от него исходит содержание документа. Насколько такой документ может быть доказательством обвинения, решается по ст. 320, по правилам о сознании подсудимого и об уликах. Доказательная сила документа, составленного третьим лицом, обсуждается по правилам о свидетелях и уликах (ст. 324). Письменный документ, хотя бы он исходил от подсудимого, может по содержанию своему служить и к оправданию, если время его изготовления известно и если нет основания подозревать обман (ст. 325). Доказательная сила публичных документов обсуждается по правилам, изложенным в п. 3, ст. 313 (ст. 326).

Доказательство посредством улик. К фактам, порождающим подозрение, относятся следующие: 1) обстоятельства, дающие основания предполагать принятое решение совершить преступление (предшествующие улики), например, важный интерес в совершении преступления, имевшего место; предшествовавшие заявления о намерении совершить преступление; приготовительные к преступлению действия; 2) обстоятельства, из которых можно заключить, что преступление было совершено подсудимым (современные улики), например, присутствие на месте совершения преступления с орудиями; следы преступления на платье и орудиях и т. п.; 3) обстоятельства, которые должны быть рассматриваемы как последствия преступления (последующие улики), например, оставление лицом обычного места жительства вскоре после того, как преступление совершилось или сделалось известным, причем никакого другого объяснения найти нельзя, кроме сознания лицом своей виновности; попытки уничтожить следы преступления; крайняя заботливость об отклонении подозрения от себя и набрасывание последнего на другого; владение вещами, находившимися до времени совершения преступления у потерпевшего лица, причем владетель не может указать законного способа приобретения их (ст. 327). Факты, обыкновенно вызывающие только предположение, например, дурная слава, понесенное за подобное же преступление наказание, сношения с преступниками, не дают еще основания для законного подозрения, но служат к подкреплению существующего уже законного подозрения или направляют следствие судьи на известные предположения. Подобное значение имеет и поведение лица, которое может быть приписано как испугу и страху перед незаслуженным наказанием, так и сознанию виновности, например, заподозренный меняется в лице, дрожит, заикается и т. д. (ст. 328). Для определения веса улик и степени вытекающей из них вероятности судья должен обращать свое внимание, с одной стороны, на доказанность фактов, из которых выводится заключение, а с другой на связь их с преступлением (ст. 329). Улика проявляет тогда только полную свою силу, когда она подтверждена полным посредственным или непосредственным доказательством. Не вполне доказанная улика тем слабее, чем больше недостает ей в полноте доказанности (ст. 330). Улика тем сильнее, чем обычнее связь факта, составляющего улику, с преступлением, и чем менее связь эта может быть объяснена чем-либо иным, кроме преступления (ст. 331). Подозрение подкрепляется стечением различных улик, которые связаны между собою, друг друга подкрепляют и все вместе ведут к одному и тому же предположению (ст. 332). При определении силы улик виновности подсудимого судья должен принимать также во внимание улики, указывающие на его невиновность. К последнего рода уликам относятся: отсутствие у подсудимого интереса в совершении преступления; прямое противоречие между преступлением и интересом; трудности и препятствия к совершению преступления, преодоление коих подсудимым представляется невероятным; поведение по совершении преступления, несовместное с виновностью. Общие благоприятные предположения, основанные на добром поведении, хорошем характере и известном образе жизни человека, по которым от него нельзя ожидать преступления, оказывают те действия, что там, где они имеются, требуются более сильные доказательства виновности, чем там, где их нет, или где оказываются противоположные предположения (ст. 333). Улика вызывает сильное подозрение и называется близкою, когда указывает на определенную связь лица с преступлением, из которой может быть сделано заключение о превозмогающей вероятности совершения преступления тем лицом. Это имеет место в случае, когда объяснение предлежащей улики, при данных обстоятельствах оказывается невероятным и если при этом судья не исходит от предположения виновности (ст. 334). Напротив, улика порождает только отдаленное подозрение, если она или не стоит с подсудимым в особой связи, или если при данных обстоятельствах она легко может быть объяснена и другою причиною, кроме совершения преступления (ст. 335). Различные улики могут составить полное доказательство как события преступления, так и виновности подсудимого, а также и обстоятельств, определяющих вменение, если они, связываясь между собой и поддерживая одна другую, стекаются таким образом, что их согласие не может быть разумно объяснено ничем, кроме действительности фактов, составляющих предмет исследования. Для того, чтобы на основании такого стечения улик могла быть доказана виновность лица, необходимо, чтобы, по крайней мере, одна улика была подкреплена полным доказательством и чтобы она была близкою (ст. 336). Во всяком случае, если виновность лица доказывается стечением улик, то при определении наказания имеет силу п. 3, ст. 314.

Cмешанное доказательство (zusammengesetzter Beweis). Доказательства различного рода, в отдельности недостаточные для установления полной достоверности, дают последнюю своим стечением, если сомнения, оставляемые отдельным доказательством, рассеивается присоединением другого доказательства. Однако одними и теми же свидетелями, которыми удостоверено действие подсудимого, не могут быть доказываемы внесудебное признание или улика (ст. 338). В случае осуждения подсудимого на основании предшедшей статьи, при назначении ему наказания имеет применение п. 3, ст. 314.

Представленная здесь формальная теория доказательств может считаться очень полным и связным изложением правил о силе доказательств. В общем за исключением некоторых случаев, она заменяет убеждение судьи применением признаков достоверности, предписанных законом. Полному падению формальной теории доказательств предшествовала в некоторых европейских кодексах попытка сочетать свободное убеждение судьи с отрицательною теорией доказательств, и на эту отрицательную теорию смотрели как на оплот подсудимого от возможных судебных ошибок. Чтобы дать читателю возможность судить о достоинствах отрицательных теорий доказательств, мы представим перевод Правил о доказательствах из "Allgemeine Strafprozessordnung, von 20 Juli 1853, fur das Kaiserthum Oesterreich". Правила эти тем более интересны, что они действовали в процессе, основанном на началах устности и состязательности; они помещены в Австрийском кодексе в отделе "О юридических доказательствах" и открываются общим положением, что судья должен в точности взвесить имеющиеся по делу доказательства; только то при обсуждении почитается верным, что юридически доказано (ст. 258). При обсуждении суд принимает во внимание не только доказательства, представленные в устном заключительном производстве (на судебном следствии), но и те, которые открыты на предварительном следствии, насколько ими пользовались в заключительном производстве и насколько этим последним их доказательная сила не была уничтожена или ослаблена (ст. 259). Юридическая сила доказательств обсуждается по нижеследующим правилам (ст. 261 282); однако ни одно доказательство не должно быть рассматриваемо только само но себе, в отдельности, а непременно в связи с целым следствием и судебным производством. Поэтому доказательство теряет свою силу, если беспристрастие свидетелей оказывается сомнительным вследствие личных отношений, если обстоятельство опровергается противоположными данными или своею невероятностью по обычному и естественному ходу событий, взятых в их совокупной связи. Ослабленное таким способом доказательство не может уже быть рассматриваемо как юридическое. Таким образом, невзирая на указанные в настоящих правилах признаки достоверности отдельных видов доказательств, судья не обязан признавать подсудимого виновным, если при внимательном обсуждении всех обстоятельств он не придет к убеждению в виновности его, а напротив, по данным, которые должны быть в точности приведены в приговоре (ст. 292, lit. g), будет питать сомнение. Основанием такого сомнения не должны быть, однако же, предположения или данные, которые законом прямо отвергаются (ст. 3 и 233 Уголовного кодекса) или же не имели места на суде (ст. 260). Юридическое доказательство может быть дано: 1) судейским осмотром; 2) заключением сведущих лиц; 3) сознанием подсудимого; 4) показанием свидетелей, в том числе потерпевшего от преступления и сознавшихся соучастников; 5) письменными документами; 6) стечением нескольких несовершенных доказательств или нескольких улик (смешанное доказательство, zusammengesetzter Beweis) (ст. 361).

Судейский осмотр тогда только почитается доказательством, когда он учинен в законной форме (ст. 362). Заключение нескольких сведущих лиц или, смотря по обстоятельствам, даже одного, может почитаться юридическим доказательством того, что этим заключением установлено в законной форме (ст. 263). Сознание подсудимого тогда только может быть против него приведено как юридическое доказательство, когда: 1) оно определенно, отчетливо, выразительно, а не выводится из двусмысленных жестов и знаков; 2) когда оно дано в полной памяти и здравом уме; 3) когда оно основано на самостоятельном и обстоятельном рассказе, а не на утвердительных только ответах на предложенные вопросы; 4) когда оно согласно в существенных пунктах с имеющимися данными о преступном деянии; 5) когда оно дано или на судебном следствии, или на предварительном, или предполицейским учреждением, в случаях, когда последнее по закону имеет право на производство известных следственных действий (ст. 264). Обставленное таким образом сознание подсудимого не теряет своей силы и в том случае, когда нет уже возможности исследовать признанное деяние во всех его подробностях; достаточно, если оно подтверждено хотя бы некоторыми обстоятельствами и если в деле нет ничего такого, что делало бы сознание невероятным. Но если, кроме сознания, не имеется никаких дальнейших следов, которые могли бы подтвердить деяние (ст. 265). Cознание не признается юридическим доказательством, если оно вопреки закону вынуждено обещаниями, угрозами, насилием или какими-либо другими недозволенными средствами. Но если такое сознание повторено впоследствии, когда подсудимый был уже вне противозаконных влияний, если это повторное сознание содержит в себе факты, которые согласны с обстоятельствами дела и не могли бы быть известны подсудимому, не будь он виновником, то оно может иметь силу юридического доказательства (ст. 266). Если подсудимый берет назад сознание, имеющее все законные признаки, то от этого оно не теряет своей силы, за исключением случая, когда он представит убедительную причину, почему им дано было ложное сознание, или изложит такие обстоятельства, которые по собранным данным действительно опровергают правдивость первоначального сознания (ст. 267). Если подсудимый признает совершение деяния, но при этом утверждает, что действовал не в злом умысле или что имел в виду меньшее, чем воспоследовало, зло, то его утверждение тогда только может считаться верным, когда деяние совершилось внезапно, когда зло не заключается уже в самом деянии или когда по естественному ходу вещей, оно не должно было необходимо от него получиться, или обыкновенно от него не получается. Но если подсудимый подготовил удобный случай и средства для совершения деяния или старался устранить препятствие к тому, то его можно считать изобличенным и в злом умысле, разве бы открылись обстоятельства, доказывающие другое побуждение (ст. 268).

Свидетельские показания. Для того, чтобы факт мог считаться доказанным свидетельскими показаниями, обыкновенно требуется, чтобы он был удостоверен согласным показанием, по крайней мере, двух свидетелей, и чтобы показание это удовлетворяло следующим условиям: 1) оно не должно быть вложено в уста свидетелю ни стачкою, ни подстрекательством, ни обморочиванием, ни надувательством, ни подкупом, ни наградою, ни угрозою, ни насилием; 2) оно должно содержать отчетливое, выразительное и определенное изложение утверждаемого факта; 3) оно должно основываться на собственном восприятии свидетеля, полученном в состоянии сознательном, а не на слухах, предположениях, вероятностях или умозаключениях; 4) оно должно быть дано под присягою; 5) оно не должно возбуждать сомнения в своей достоверности ни личными свойствами и обстоятельствами свидетеля, ни собственным содержанием; 6) оно должно быть с другими имеющимися данными настолько согласно, чтобы, по крайней мере, не было противоречия; 7) оно должно быть дано или, по крайней мере, подтверждено на судебном следствии или прочтено в случаях, когда на суде, по закону, можно ограничиться прочтением показаний, данных на предварительном следствии (ст. 269). В следующих случаях юридическое доказательство может быть установлено и одним свидетелем, если он обладает указанными в ст. 269 условиями: 1) показание потерпевшего лица, при неимении других доказательств, может служить юридическим доказательством свойства деяния и отдельных отягощающих обстоятельств виновности подсудимого, сознавшегося или изобличенного в деянии другими данными. Однако, вопрос, совершено ли, и какое именно наказуемое деяние подсудимым, не может быть решен одним показанием потерпевшего, за исключением случая, приводимого в п. 2 настоящей статьи. 2) Размер вознаграждения за повреждение имущества может считаться юридически доказанным на основании показания потерпевшего лица или хранителя имущества. 3) Показание одного свидетеля может служить подтверждением, необходимым для того, чтобы сознание подсудимого получило юридическую силу. 4) Если преступление было несколько раз повторено, или длилось продолжительное время, или продолжалось отдельными актами, то такие повторительные или отдельные акты могут быть особо доказываемы показанием одного свидетеля, если все вообще деяние подтверждается бoльшим числом свидетелей, чем два, если показания свидетелей согласны и утверждаемые ими факты находятся во взаимной связи (ст. 270). Оговоры соучастников могут служить юридическим доказательством против несознающегося преступника, если его согласно оговаривают два соучастника в том же преступлении и если такие оговоры сделаны подсудимому в лицо, на судебном следствии. Вместе с тем оговоры эти должны: а) отвечать условиям, указанным в 269 ст.; b) если оговорщики вполне согласно отвечали на вопросы об обстоятельствах, связанных с общим преступлением, вопросы, постановки которых они не могли предвидеть до допроса; с) если оговоры настолько подтверждены другими обстоятельствами, что нет основания предполагать стачку или вообще сомневаться в справедливости утверждения (ст. 271).

Письменные документы. Если документ или рукопись содержат в себе само преступление, например, пасквиль или воззвание к совершению незаконного действия, то они могут служить юридическим доказательством самого деяния, когда удостоверено, что они исходят от обвиняемого и нет других каких-либо сомнений по этому делу (ст. 272). Насколько другие документы и рукописи, исходящие от подсудимого, могут считаться сознанием или свидетельскими показаниями, если они составлены третьими лицами, разрешается по правилам о смешанном доказательстве (ст. 273). Если подлинность документа и рукописи отвергается, то она должна быть доказана. Насколько сличение почерков дает юридическое доказательство, решает судья по усмотрению согласно обстоятельствам. Если подсудимый признает подпись за свою, но отвергает, что содержание документа исходит от него или ему известно, то судья решает о степени правдивости такого утверждения (ст. 274). Cвидетельства, почерпаемые из регистров о рождениях, браках и смертях, и другие публичные документы рассматриваются как юридические доказательства содержащихся в них утверждений, если дающий справки чиновник не может от того ожидать выгоды или убытков и если нет других каких-либо основательных сомнений насчет достоверности тех справок (ст. 275). C только что указанными ограничениями протоколы следователя и суда почитаются юридическим доказательством описанных в них действий (ст. 277). За исключением случаев, указанных в двух предшедших статьях, показания отдельных чиновников о действиях или обстоятельствах, имевших место на следствиях предварительном и судебном, имеют только значение одного свидетельского показания (ст. 277).

Cмешанное доказательство. Обстоятельство может считаться юридическим доказательством, если на него согласно указывает стечение двух несовершенных доказательств (ст. 278). Отвергающий деяние подсудимый может тогда только считаться юридически изобличенным посредством стечения улик (Verdachtsrunde), когда имеются в наличности следующие три условия: 1) деяние со всеми обстоятельствами, определяющими его наказуемость, должно быть юридически доказано; 2) против подсудимого должно иметься cтечение трех улик, указанных в ст. 138 140 *(4); 3) из сочетания собранных улик, фактов и данных должна вытекать такая близкая связь между деянием и подсудимым, чтобы по обыкновенному ходу вещей не оставалось причины сомневаться в том, что деяние совершено им (ст. 279). Обыкновенно для такого доказательства достаточно стечения трех улик. Каждая улика должна содержать отдельный факт. Вообще, каждое обстоятельство может быть идти в счет только один раз; оно не может составлять столько улик, сколько вызывает заключений (ст. 280). Однако юридическое доказательство может быть дано: 1) двумя несовершенными доказательствами, если они между собою согласны; а также 2) одною или двумя уликами, если а) противоположное тому, что подсудимый представил против улик, доказано, когда следующее его оправдание оказалось ложным; б) если независимо от обвинительных улик из дела видно, что подсудимый личность, которая, по своей жизни или репутации, отношениям, душевным качествам или по некоторым свойствам, склонна к такого рода деянию, в каком обвиняется. Как обстоятельства, на которых основываются только что изложенные предположения, могут быть рассматриваемы следующие: прежняя подсудность, окончившаяся освобождением от суда, или осуждение за такое же или подобное преступление; близкие отношения и подозрительные связи с людьми, подсудимому известными за преступников, или пользующимися дурною славою; не указание подсудимым, при обвинениях по преступлениям из корысти, честных способов к пропитанию. Если указанные, в настоящей статье, под пп. 1 и 2 условия имеются в наличности, то присоединения одной улики достаточно для юридического доказательства факта (ст. 281). Улики, на основании которых подсудимый может быть изобличен, должны быть доказаны, каждая в отдельности; они не должны быть ослабляемы или подвергаемы сомнению ни оправданиями обвиняемого, ни противоречащими данными или обстоятельствами, говорящими в пользу невиновности обвиняемого. Если несколько отдельных обстоятельств, стечение которых составляет только одну улику, подтверждаются несколькими (хотя и не каждое обсто- ятельство особым) свидетелями, то, в случае последние обладают указанными в ст. 269 271 условиями вытекающая из упомянутых обстоятельств улика может считаться юридически доказанною. Если против подсудимого имеется бульшее, чем требуется законом, число улик, то ими может быть доказано и самое событие преступления. Для этого нужно, чтобы улики, взаимно одна другую поддерживающие, в целом подкреплялись более чем двумя свидетелями, обладающими условиями, указанными в 269 271 ст. Отдельные улики могут при этом быть удостоверены и отдельно стоящими свидетелями.

Мы представили образцы законной теории силы доказательств для того, чтобы читатель мог судить, насколько она, сама по себе, без правильных способов исследования фактов, может ограждать достоверность в судебных делах. Прежде всего при оценке формальной теории доказательств не следует еще приписывать ей тех недостатков прежнего следственного судопроизводства, которые падают на счет неправильных методов изыскания истины. Так, в письменном процессе доказательства не предъявлялись решающему судье в их первоначальной форме, и последний был таким образом лишен возможности непосредственно оценивать доказательства. Он не видел и не слышал дающих показания лиц. Эти последние не подвергались допросу сторон, да и сторон не было, которые могли бы разрабатывать доказательства. Принцип непосредственности, в силу которого судья на судебном следствии приходит в прямое соприкосновение с доказательствами, не был проведен в письменном процессе. Cпособы пользования доказательствами были, таким образом, неверны. При оценке возможной пользы от формальной теории доказательств следует представить себе суд, производящий судебное следствие и оценивающий доказательства по правилам законной теории. Так как формальная теория доказательства, даже в своей положительной форме не в состоянии совершенно устранить усмотрение судьи, то, конечно, вред ее сказался бы, главным образом, там, где она бы прямо воспрещала судье принимать во внимание конкретное впечатление от представленных на суде данных. Понятно, что при начале устности, правила о силе доказательств никогда бы не были так вредны, как в процессе письменном. Но они бы не приносили никакой пользы, а только вредили бы своими воспрещениями, быть может, вообще и основательными, но в отдельном случае неприложимыми. Притом, они могли бы мешать и даже сбивать при составлении свободного убеждения. В защиту закона о силе доказательств приводится обыкновенно два довода: 1) нельзя пренебрегать тысячелетним опытом человечества и ставить судейское убеждение выше этой седой мудрости; 2) английская теория доказательств представляет будто бы блестящий пример правил, под влиянием которых действует лучшее в Европе судопроизводство.

Рассмотрим эти два возражения:

1) Насколько формальная теория доказательств действительно представляет результат векового опыта? Прежде чем ответим на поставленный вопрос, заметим, что формальная теория доказательств есть только одна из стадий в историческом развитии отношения человеческого разума к способам доказывания прошлого преступного события. Ферри в доказательственной эволюции различает четыре периода:

1) первобытный когда доказывание было предоставлено грубому эмпиризму личных восприятий;

2) религиозный когда посредством ордалий или поединка дело решалось Богом;

3) юридический формальная теория, определявшая наперед силу доказательств;

4) период сантиментальный внутреннего убеждения наша современная эпоха, когда решение вопроса о силе доказательств предоставляется общему впечатлению присяжных, полученному от разбора доказательств на суде.

По мнению Ферри, за нашей эпохой последует период научного доказательства, под которым он разумеет все научные приемы установления фактов. Подразделения Ферри верны; мы действительно переходим к новым приемам доказывания фактов, но едва ли мы достигнем устранения житейского опыта, который нам помогает при оценке свидетелей и вообще доказательств, не основанных на науке.

Что правила формальной теории доказательств представляют результат векового опыта человечества, в этом, конечно, не может быть сомнения. Если мы даже признаем, что вся формальная теория доказательств состоит из одних только логических начал, то и в таком случае мы не можем не согласиться, что она плод длинного векового опыта. Самое понятие закона причинности, по мнению многих, есть не более как результат опыта. Формальная теория как ряд логических положений не может не быть плодом бесконечного опыта. Но дело заключается в том, насколько этот вековой опыт дает правила, которые могут защитить нас от ошибок? Вопрос этот разрешается при ближайшем рассмотрении сущности правил формальной теории доказательств. Все они представляют только приблизительные обобщения, допускающие множество исключений. Поэтому возведение в обязательные для судьи правила, такая же нелепость, как если бы законодатель признал для поведения людей обязательными пословицы, также составляющие наследие веков. Все приблизительные обобщения более или менее верны, их можно привлекать с правом совещательного голоса; но сделать их обязательными, наперекор прямому убеждению того, кто составил себе по делу живое убеждение, значит законным приказанием заменить работу ума и совести. Аналогия положений формальной теории доказательств и пословиц вовсе не есть произвольная наша мысль. Мы можем сейчас же представить целый ряд немецких юридических пословиц, достоинство которых никак не ниже приведенных нами правил формальной теории доказательств. Вот некоторые прекрасные немецкие юридические пословицы о силе доказательств. Ungewisse Geschichte glaubt man nicht (недоказанному делу веры не дают). Behaupten ist nicht beweisen (утверждать не значит доказывать). Wer da sagt und setzt, der muss beweisen (кто утверждает, тот должен и доказывать). Dem Klager geburt der Beweis (истец должен доказать свой иск). Beweis geschieht des Richters willen (доказательство представляется для судьи). Nach Zeugen und Urkunden wird jeder Streit gerichtet (на свидетелях и документах основывается решение каждого спора). Gutes Zeugniss vertreibt alles Bose (хорошее свидетельство прогоняет все зло). Was nicht scheint, gilt nicht (что не видно, что не представлено, то не имеет силы). Die Luge beschamt sich selbst (ложь сама себя позорит). Vst nicht ganz erdicht, was der Pubel spricht (людские толки не совсем выдумка). Gemein Gerucht ist selten ganz erlogen (народная молва редко целиком выдумана). Ein Zeuge ist genug mit einem bosen Geruchte (одного свидетеля, при народной молве, достаточно). Argwohn ist kein Beweis (подозрение не доказательство). Argwohn betrugt den Mann (подозрение обманывает). Sichere Vermuthung last den Richter allzeit Urtheil finden (основательное предположение всегда ведет судью к решению). Augenschein ist aller Welt Zeugniss. Augenschein ist der beste aller Zeugen (очевидность лучшее всего света доказательств). Zwei Mannersind eines Mannes Zeugen. Ein Mann kein Mann. Ein Zeuge ist kein Zeuge (один свидетель не свидетель). Ein Zeuge wie Keiner, zwei wie zehn (один свидетель не свидетель, два как десять). Eines Mannes Zeugniss taugt nicht und ware es ein Bischof (показания одного, хотя бы епископа, недостаточно). Eine Stimme ist so viel wie keine und ware es ein geschworner Richter (свидетельства одного, хотя бы присяжного судьи, недостаточно). Durch zwei Zeugen Mund wird allerwarts die Wahrheit kund (двумя свидетельскими показаниями дается правда). In dreier Leute Mund liegt die Wahrheit (в устах трех свидетелей истина). Selbst kann der Klager kein Zeuge sein (истец не может быть свидетелем). Ein armer Mann kann kein Zeuge sein (бедный человек не может быть свидетелем). Keine Frau kann mеhr bezeugen als Nothzucht und Ehe (женщина может только свидетельствовать об изнасиловании и браке). Zeugen vom Horensagen gilt im Richte nicht (свидетельство по слуху не имеет силы в суде). Hurensagen ist halb gelogen (свидетельство по слуху наполовину враки). Ein Augenzenge gilt mehr als zehn Ohrenzeugen (один видок важнее десяти послухов). Einmal sehen ist besser denn zehnmal huren (раз видеть лучше, чем десять раз слышать). Die Augen glauben sich selbst, die Ohren andern Leuten (глаза верят себе, уши другим людям). Briefe sind besser als Zeugen (документы лучше свидетелей). Mit genugendem Beweis kann man des Kaisers Zeugniss uberwinden (достаточным доказательством можно пересилить свидетельство императора) и т. д.

Мы, конечно, привели только некоторые из немецких юридических пословиц, касающихся доказательств, но и тех совершенно достаточно, чтобы показать, что пословицы эти нисколько не уступают правилам формальной теории доказательств ни в верности, ни в точности выражений(20). Никто не усомнится, что подобные пословицы плод вековых наблюдений; но можно ли их облечь в форму закона, поможет ли это суду? Превращая приблизительное обобщение в закон, мы придаем ему такую силу, какой он в действительности не имеет, так как он всегда допускает массу исключений. Так, самое верное, по-видимому, положение формальной теории, что согласие свидетелей доказывает правдивость их показаний, не может быть возведено в обязательное положение, ибо такое согласие может быть последствием стачки, подкупа и других подобных причин. Отчетливое, определенное, данное в надлежащем судебном месте сознание подсудимого, совершенно согласное с обстоятельствами дела, может быть и ложно. Подтвержденные необходимым числом свидетелей улики, взаимно одна другую поддерживающие, могут быть плодом ловко подготовленной интриги. Нет надобности здесь вычислять возможные исключения из приблизительных обобщений о силе доказательств. Мы охотно признаем, что правила о силе доказательств должны служить вспомогательным материалом для судьи; признаем, что подобные правила могут предостерегать; но не можем не повторить здесь, что единственное мерило достоверности в делах уголовных свободное убеждение судьи, лично выслушавшего все доказательства. Говоря о недостатках формальной теории доказательств, нельзя не вспомнить, что даже в тех законодательствах, где она выработана была самым удачным и искусным образом, ее положения тем не менее отличались отрывочностью и неполнотою. Это совершенно понятно. Вполне удовлетворительное вычисление правил, которыми должен руководиться судья при исследовании фактической достоверности, должно было бы представлять, во-первых, изложение основных начал логики и, во-вторых, старательное, исчерпывающее вычисление условий достоверности различных видов доказательств. Постепенно правила о доказательствах превратились бы в учебник, изданный законодателем для исполнения по всем параграфам. Не говоря уже о том, что идеальная полнота никогда не была бы достигнута, она нисколько не помогла бы делу, никакая обстоятельность формальной теории доказательств не обеспечит истины. Что уместно и полезно в учебнике, то бесполезно, а иногда даже вредно в Кодексе. Верность положения: "omnis definitio periculosa est" нигде не высказывается так ярко, как в правилах о доказательствах. Это понимают отлично в английской и американской судебной практике. Положения, совершенно уместные в ученом трактате, почитаются опасными в наставлении судьи (charge) для присяжных. В одном деле в Америке присяжным дано было следующее наставление: "Разумным сомнением называется такое состояние, когда по обсуждении и сравнении всех доказательств, присяжные не получают прочного (abiding) убеждения, достигающего нравственной достоверности в том, что обвинение справедливо. Cомнение не должно быть инстинктивное, смутное. Безусловная достоверность в суде редко достигается и никогда не требуется. Если доказательства, представленные на суде, таковы, что благоразумный человек действовал бы на их основании, в особенных своих делах величайшей важности, значит в деле не остается разумного сомнения по смыслу закона"(21). Высший суд нашел, что последняя фраза в наставлении ошибочна, так как разумное сомнение может все-таки оставаться, хотя бы доказательства были настолько сильны, что благоразумный человек решается на их основании действовать в своих собственных делах высочайшей важности. В наставлении судьи не было ничего неправильного, признак, им данный, совершенно верен, но сентенция его могла быть не правильно понята присяжными. Насколько опасны определения о силе доказательств, видно, между прочим, из того, что в английской и американской практике не установилось до сих пор определения таких, например, общих понятий, как "разумное сомнение" (reasonable doubt). В одном деле судья так определил разумное сомнение: "Разумное сомнение в виновности подсудимого есть такое состояние, когда по обсуждении и сравнении всех доказательств присяжные не чувствуют, чтобы они имели прочное убеждение, восходящее до нравственной достоверности, в том, что обвинение верно (they cannot say, they feel an abiding conviction to a moral certainty of the truth of the charge). По делу Вебстера судьею дано было такое определение разумного сомнения: "То, что есть только возможность, предположение или догадка, не есть разумное сомнение. Сомнение, которое должно удержать присяжных от осуждения, есть то, которое вытекает на известных основаниях из доказательств, рассмотренных перед присяжными". (Proffat, Trial by jury, _ 332). В одном деле высший суд нашел, что гораздо целесообразнее в наставлении присяжных употреблять термин "разумное сомнение", чем выражение "нравственная достоверность". Вместе с тем суд признал, что давать определения термина "разумное сомнение" не следует. Cуд при этом заметил: "Все подобные определения, в лучшем случае (to say the best for them), небезопасны, слишком смелы, гораздо больше запутывают и сбивают присяжных, чем помогают им, и могут привести к осуждению там, где должно быть оправдание, и обратно". Как же должна быть опасна целая теория доказательств, составляющая закон, обязательный для судьи! Лекция по логике, превращенная в прямое или косвенное повеление убеждаться или не убеждаться на основании отрывочных и смелых правил! Как, например, смело употребляет Австрийский кодекс 1853 г. слово "вероятность", нисколько не заботясь об определении такого шаткого термина! В ст. 135 136 два раза употреблено слово "Wahrscheinlichkeit", как будто это слово имеет одинаковое и определенное значение в глазах каждого судьи! Как будто уголовно-судебная достоверность обыкновенно не есть только высокая степень вероятности!

В английской и американской практике не установилось до сих пор определения таких, например, общих понятий, как "разумное сомнение" (reasonable doubt). В одном деле судья так определил разумное сомнение: "Разумное сомнение в виновности подсудимого есть такое состояние, когда по обсуждении и сравнении всех доказательств присяжные не чувствуют, чтобы они имели прочное убеждение, восходящее до нравственной достоверности, в том, что обвинение верно (they cannot say, they feel an abiding conviction to a moral certainty of the truth of the charge). По делу Вебстера судьею дано было такое определение разумного сомнения: "То, что есть только возможность, предположение или догадка, не есть разумное сомнение. Сомнение, которое должно удержать присяжных от осуждения, есть то, которое вытекает на известных основаниях из доказательств, рассмотренных перед присяжными". (Proffat, Trial by jury, _ 332). В одном деле высший суд нашел, что гораздо целесообразнее в наставлении присяжных употреблять термин "разумное сомнение", чем выражение "нравственная достоверность". Вместе с тем суд признал, что давать определения термина "разумное сомнение" не следует. Cуд при этом заметил: "Все подобные определения, в лучшем случае (to say the best for them), небезопасны, слишком смелы, гораздо больше запутывают и сбивают присяжных, чем помогают им, и могут привести к осуждению там, где должно быть оправдание, и обратно". Как же должна быть опасна целая теория доказательств, составляющая закон, обязательный для судьи! Лекция по логике, превращенная в прямое или косвенное повеление убеждаться или не убеждаться на основании отрывочных и смелых правил! Как, например, смело употребляет Австрийский кодекс 1853 г. слово "вероятность", нисколько не заботясь об определении такого шаткого термина! В ст. 135 136 два раза употреблено слово "Wahrscheinlichkeit", как будто это слово имеет одинаковое и определенное значение в глазах каждого судьи! Как будто уголовно-судебная достоверность обыкновенно не есть только высокая степень вероятности!

Говоря о том, что правила о силе доказательств представляют опыт веков, имеют, конечно, в виду те общие положения, которые составляют содержание формальной теории. Они настолько общи, что встречаются уже в очень древних законодательствах; в этом отношении на них, кажется, правильнее смотреть как на общечеловеческие логические начала, чем на специальный судейский опыт. Уже в сборнике Ману, относящемся к пятому веку до Р. X., мы встречаем довольно подробные правила о доказательствах, в особенности о свидетелях. Не только встречается определение достаточного числа свидетелей, но и весьма подробный список причин, по которым те или другие лица не допускаются к свидетельству. "Если человек был вызван в суд истцом по делу о собственности, но на предложенный вопрос не отвечает, то брамин, представляющий короля, должен решить дело, по выслушании, по крайней мере, трех свидетелей" (The Institutes of Menu by Jones, 1853, Chap., VIII, _ 60. Cм. также Thonissen, Ftudes sur 1'historie du droit criminel, Y. I). Когда дело идет об убийстве, о событиях, совершенных в лесу или в глухом месте, тот, кто видел факт, может быть свидетелем, кто бы он ни был. То же правило распространяется на все те случаи, где необходимость заставляет допустить свидетеля, кто бы он ни был, так как нет других средств для исследования истины. В этом случае судья, конечно, имеет право оценивать моральную достоверность свидетеля. Но эти исключения должны оставаться в пределах, обозначенных в законе. Ману говорит: "Нужно выбирать свидетелей из людей, достойных доверия, знающих свои обязанности, некорыстолюбивых, а других не допускать. Главы семейства люди, имеющие детей мужского пола, жители той же местности, принадлежат ли они к классу воинов, купцов или рабов, могут быть допускаемы к свидетельству, а не первые попавшиеся, за исключением случаев необходимости". Cписок лиц, неспособных к свидетельству, довольно велик. Не допускаются к свидетельству находящиеся под влиянием денежного интереса, друзья, слуги, враги, люди заведомой недобросовестности, больные; люди, способные на преступление. Нельзя позвать в суд свидетелем ни короля, ни рабочего низшего класса, ни ученика, ни аскета, отрешенного от всех мирских отношений, ни человека в скорби, ни пьяного, ни сумасшедшего, ни человека в гневе, ни вора, ни голодного, ни жаждущего, ни влюбленного, ни старика, ни ребенка, ни занимающегося запрещенным делом, ни человека, имеющего жестокое ремесло, ни человека, вполне зависимого. Ману отвергает короля, ибо он, не говоря уже о возвышенном значении судьи, не должен быть в толпе подданных; отвергает ученика, ибо он еще легкомыслен по характеру; старика, ибо его органы чувств чересчур ослаблены; аскета, ибо отрешенность от мира лишила его понимания интересов гражданской жизни, влюбленного, ибо его душа не находится в спокойном состоянии; человека голодного и жаждущего, ибо нужда делает его доступным подкупу. Cвидетельство одного признается, по Ману, недостаточным доказательством. Определив способы призыва и причины отводов свидетелей, Ману преподает судье советы для ведения дела. Так как процесс был устный и состязательный, то судье предлагается открывать при помощи внешних признаков мысли то, что происходит в душе свидетеля, при помощи звука его голоса, манеры держаться, взглядов и т. д.; ибо по манере, словам, движениям глаз и лица можно отгадать внутреннюю работу духа. Это постановление замечательно. Мотивы его те же, которые служат одним из главных оснований для начала устности в современном уголовном процессе. Индейский комментарий на это постановление Ману говорит следующее: "Те, которые переступают с одного места на другое, облизывают языком углы рта, лицо которых покрывается потом и меняется в цвете, которые отвечают медленно, голосом дрожащим и обрывающимся, шевелят губами и не отвечают ни голосом, ни взглядом и которые непроизвольно проявляют подобные изменения в деятельности духа, тела и голоса, те подозреваются в лживости жалобы или свидетельства".

Далее, судья не должен обращать внимания на свидетельство того, кто показывает под влиянием какого-нибудь мотива. Он не должен давать никакой веры свидетельству, побуждение которого дружба, страх, вражда, гнев и т. п. Cудья должен принять показания большинства, если свидетели разделились; если они поделились поровну, он должен принять показание тех, которые отличаются достоинством; если они все достойны отдавать предпочтение рожденным от первых трех классов. Еще замечательные постановления о доказательствах, содержащиеся в индийской книге законов "naradiya Dharmasastra", относящейся ко времени от IV до V в. по Р. X., следовательно, представляющей результат тысячелетнего развития начал Many Joly, Naradiya Dharmasastra London. 1876, перевод Нарады). Нарада заявляет, что письменные доказательства и свидетели два средства, к которым следует прибегать для определения спорных фактов" (_ 4). "Закон основывается на истине; спорное дело зависит от показаний свидетелей: поведение сторон делается ясным на суде; решение короля зависит от его усмотрения" (_ 12). Порядок суда описан таким образом: "Сначала спорщики являются пред судом; излагается их спор; затем начинается допрос; наконец дается решение" (_ 32). Cуд должен вестись с соблюдением священных и светских правил; когда между ними сказывается разногласие, отдается предпочтение правилам священным. "Закон повелевает руководствоваться логикой, когда священные правила не могут быть применены; ибо в судебном деле доказательства имеют более решительное значение, чем закон, и имеют преимущество" (_ 35). Мысль этого правила та, что доказательства в деле выше правил о силе доказательств. "Никто не может изменять обвинения, которое он представил в суд; кто переменяет основания своего первоначального обвинения, проигрывает дело" (_ 51). Нарада объявляет, что, по окончании дела, доказательства уже не имеют значения. "Даже ложные показания обсуждаются, если они сделаны вовремя, но что осталось несказанным, не имеет силы, хотя бы оно было справедливо" (_ 57). Королю предписывается различать истину и ложь. "Есть люди, ложно показывающие из корысти; есть и другие порочные люди, которые изготовляют фальшивые документы" (_ 62). "Поэтому документы и свидетели должны быть старательно обследованы королем, первые по их состоянию, вторые по содержанию их показаний" (_ 63). "Есть искусные люди, подделывающие почерк других; поэтому тождество почерка не есть достоверное доказательство" (_ 64). "Лжецы могут иметь вид правдивых людей и правдивые люди могут показаться лжецами. Люди вообще представляются в самом различном виде, поэтому нужна осторожность(22). Необходимо точно исследовать факты, хотя бы они и случились на глазах у исследователя". Нарада дает довольно подробные правила об условиях достоверности доказательств; приводим из этих правил только некоторые: "Если существует сомнение насчет подлинности документа, она должна быть доказана почерком самой стороны, доказательствами контракта, изложенного в том документе, характерными знаками и логическими заключениями". В другой статье Нарады сказано, что документ стоит выше свидетелей. О свидетелях находим в этом интересном сборнике следующие положения: "В сомнительных случаях, в споре двух сторон факты должны быть определены показанием свидетелей о том, чтo они видели, слышали или узнали. Тот должен считаться свидетелем, кто воспринял что-нибудь своими ушами или глазами; ушами, если совершивший деяние говорил глазами, если он совершил какое-либо деяние". Cледует вычисление лиц, неспособных быть свидетелями: "тот, кто является без зова давать показания, считается, по законам, шпионом; он недостоин быть свидетелем". Нарада содержит в себе постановления и об уликах. "Мудрец указал шесть случаев, в которых свидетели не имеют места; очевидные знаки заменяют в этих случаях показания свидетелей (_ 29, V). Пойманный с огнем в руках, очевидно, есть поджигатель; пойманный с орудием в руках убийца; если мужчина и чужая жена играли волосами друг друга, то этот мужчина прелюбодей. Кто расхаживает с дубиной тот разрушитель мостов; кто носит с собою топор тот порубщик. Кто покрыт знаками, например кровяными, тот преступник. Во всех этих случаях свидетели излишни. Только в последнем случае, касающемся насилия, необходимо точное исследование. Иной может покрыть себя знаками для того, чтобы повредить врагу. Следовательно, люди острой наблюдательности должны расследовать такие случаи". Нарада лишает, подобно Ману, большую категорию лиц права свидетельствовать. Лживыми свидетелями, между прочим, признаются следующие: "Кто, угнетенный сознанием своей виновности, смотрит как бы больным, постоянно переходит с места на место и бегает за каждым; кто кашляет без всякой причины, вздыхает, двигает ногами(23), как будто ими пишет, машет руками; кто меняется в лице; чье лицо потеет, а губы сохнут; кто смотрит вверх и по сторонам, кто много болтает без удержу, как человек в спехе, отвечает без cпpocy. Однако все эти лица, а также рабы и тому подобные люди, тем не менее должны быть допускаемы к свидетельству, причем их показания должны быть надлежащим образом оцениваемы. Если свидетели разногласят, то показание большинства решает дело; если свидетели поделились поровну, то ответчик освобождается". Здесь мы уже видим проявление принципа: in dubio mitlus. Об уликах мы находим следующие правила "Если корова или какая-либо другая собственность пропала, то пусть опытные люди изыскивают следы вора. Если следы ведут к деревне, или к пастбищу, или к пустырю, то этот участок должен возместить украденное, если следы не идут далее от участка. Если след занесен, или прерван углублением, или следами других людей, то отвечают деревня или пастбище, находящиеся в ближайшем расстоянии. Если найдены следы двух человек по одной и той же дороге, то из двух, в большинстве случаев, оказывается преступником тот, кто уже прежде обвинялся в других преступлениях или кто бывает в дурном обществе". Мы привели все эти выписки из Ману(24) и Нарады для того, чтобы показать, что общие положения о силе доказательств весьма древнего происхождения, что в этом деле европейская формальная теория доказательств почти ничего нового не сказала. Европейский прогресс в развитии учения о доказательствах замечается не в общих положениях о силе их, ибо эти положения представляют просто начала логики, а, в научном доказывании фактов, все более и более развивающемся на судебном медицинском основании и естественнонаучном. Cудебная медицина, включая сюда и химию, выработала много чрезвычайно действительных и точных способов исследования. Чтобы увидеть разницу между древнеиндийским способом исследования истины и современным европейским, нужно вспомнить, что в Индии применялись еще ордалии, в Европе судебно-медицинское установление фактов все более и более преуспевает. Cправедливость, однако, требует заметить, что и в Нараде встречаются уже попытки установить судебно-медицинские признаки некоторых фактов. Так, говоря о том, что только сильный мужчина имеет право на выбор девушки в жены, Нарада описывает признаки крепкого телосложения и, между прочим, говорит: "Если экскременты мужчины не тонут, а держатся на поверхности воды, если его семя и моча пенятся, он имеет характеристические признаки мужской силы; в противном случай, он импотент" (XII, 11).

Результат нашего рассуждения по поводу поставленного вопроса, насколько формальная теория доказательств представляет результат векового опыта, сводится к следующим мыслям. Нет никакого сомнения, что общие положения о силе доказательств составляют плод вековых наблюдений человечества. Но формальная теория, с одной стороны, никогда их не выражала с истощающею полнотою; с другой стороны, общие положения о силе доказательств, насколько они прямо чего-нибудь не воспрещают, представляют логические положения общечеловеческого опыта. Прочтя любую из приведенных нами формальных теорий доказательств, можно убедиться, что их положения, по существу своему данные ежедневного опыта. О них, по всей справедливости, можно сказать словами Фауста: "Was man nicht weiss, das eben braucht man; und was man weiss, kann man nicht brauchen". (Что нам неизвестно, в том именно мы и нуждаемся, а что нам известно, в том мы и не нуждаемся). Что же касается содержания логики уголовного процесса как метода исследования истины, то она предмет юридической науки. Cобраны ли и разработаны ли доказательства, с соблюдением правил, установленных законом для обеспечения истины, это вопрос, разрешение которого предполагает специальные знания. Обратимся теперь ко второму из постановленных нами вопросов.

2) Представляет ли английская теория судебных доказательств правила о силе последних? Английскую теорию доказательств мало знают и много хвалят. Во всяком случае ее гораздо больше рекомендуют, чем изучают. Из этого незнакомства и проистекает, что в ней видят какое-то замечательное собрание правил, обеспечивающих истину, о ней говорят с какою-то завистью, как о чем-то, очень желательном для всякого законодательства. Нет никакого сомнения, что сочинения о доказательствах в английской литературе отличаются богатством идей, тонкостью наблюдений и трезвостью взглядов. Но для правильной оценки английской теории доказательств нужно обратить внимание на то, что эта теория, говоря вообще, не содержит в себе правил о силе доказательств. Английская теория доказательств есть метод исследования истины, а не совокупность правил, определяющих наперед признаки достоверности. В этом отношении она может быть названа просто логикой уголовного процесса, теорией, определяющей метод разработки доказательств. Общий обзор английской теории доказательств (evidence) подтвердить справедливость этого положения.

Правила о доказательствах, law of evidence, по определению Cтивена (A digest of the law of evidence, 1877, p. IX), есть часть процесса, решающая следующие вопросы:

1) Какие факты должны быть доказываемы?

2) Какого рода доказательства могут быть представляемы для подтверждения фактов, подлежащих доказанию?

3) Кем и в каком виде должны быть представляемы доказательства, коими подтверждаются искомые факты (facta probanda)?

Что касается первого вопроса, то решение его определяет границы судебного исследования, thesis probanda. Такое определение thesis probanda не есть какая-то особенность английской теории доказательств. В каждом законодательстве эти пределы установляются с точностью уже тем, что суд расследует отдельное преступление, имеющее свой состав. В английской теории доказательств, учение о thesis probanda известно под названием учения об относимости фактов (relevancy) к делу. Факты, подлежащие доказыванию, разделяются на две категории: 1) факты, составляющие предмет самого иска, facts in issue, и 2) факты, от существования которых могут быть делаемы заключения к спорным фактам (facts relevant to the issue). Английская теория доказательств исключает четыре категории фактов из разряда двух упомянутых классов thesis probanda. К relevant facts относятся:

a) Факты, подобные, но специфически несвязанные между собою (Res inter alios actae) *(5).

b) Факт, что лицо, не вызванное в свидетели, подтверждает какое-либо обстоятельство (свидетельство по слуху, hearsay) *(6).

c) Факт, что какое-либо лицо держится мнения, что данное обстоятельство существует или не существует (мнение, opinion) *(7).

d) Факт, что репутация лица такова, что делает предполагаемое его поведение вероятным или невероятным (character).

Все эти четыре правила допускают весьма важные исключения, которые и поименовываются в law evidence. Каждый согласится, что первая категория правил английской теории доказательств по континентальному воззрению, собственно, относится к процессу, так как она определяет границы судебного исследования предметом самого спора и степенью связи каких-либо фактов с составными элементами этого спора. Конечно, точное определение thesis probanda придают английскому процессу отчетливость, определенность и простоту. Но такое обозначение пределов процессуального исследования относится к логике уголовного процесса. В разветвлениях своих учение об относимости фактов дает, конечно, драгоценные указания, определяет ближайшим образом соответствующие источники достоверности, но сила доказательств этим вовсе не предустановляется. Она только косвенно намечается допустимостью данного источника достоверности, связью его с предметом исследования.

Второй вопрос в учении о law of evidence решается правилами о том, какими доказательствами должна быть доказываема thesis probanda. Некоторые факты вовсе не нуждаются в доказательствах, ибо они общеизвестны, поэтому суд ограничивается справкою "takes judicial notice of them", суд их знает. Всякий факт, нуждающийся в удостоверении, может быть доказан устным или письменным доказательством. В этом отделе излагается учение о различных видах доказательств, которые одни и те же повсюду, у всех народов.

Третий вопрос в law of evidence разрешается правилами о том, кто представляет доказательства и какой способ доказывания должен быть применен? Cюда относится учение о бремени доказывания, о допросе, учение о допустимости свидетелей, о способе исследования их достоверности. Конечно, вопрос о допустимых свидетелях есть вопрос из учения о доказательствах, но весь вообще настоящий отдел относится к логике уголовного процесса, так как в нем определяются способы пользования доказательствами. Вот и все существеннейшее содержание английской теории доказательств(25). Правил о силе доказательств она в себе не содержит, хотя многие условия достоверности тех или других доказательств сами собою вытекают из логики уголовного процесса. Но это не составляет особенности английского законодательства, а касается свойств разработки процесса на практике судьями и учеными юристами. Определение силы допущенных судом доказательств всецело отдано присяжным, их свободному убеждению. "Что касается до количества (quantity of evidence) доказательств, необходимых для подтверждения или отрицания факта, замечает Бэст (Principles of the Law of evidence, p. 744), то этот вопрос разрешается принципом, что закон не установляет наперед определенного количества доказательств". И один свидетель может вполне удовлетворить присяжных. Ponderantur testes, non numerantur. Это отсутствие правил о силе доказательств было давно особенностью английского права, в то время, когда в Европе господствовала формальная теория доказательств, создавшая особый род механических решений по числу доказательств и независимо от их действительного веса. Из правила о том, что по английскому праву не требуется узаконенного числа свидетелей, делаются некоторые исключения, именно: по делам о высокой измене (high treason) никто не может быть обвиняем, судим или осужден как только на основании двух компетентных свидетелей, давших свои показания под присягою; далее, по делам о клятвопреступлении, если имеется один только свидетель и показание его не подтверждено обстоятельствами, то подсудимый имеет право быть оправданным. Но хотя английское право и требует в этих случаях узаконенного доказательства, но этим оно не создает формальной теории доказательств, в положительном смысле этого слова. Присяжные, в упомянутых случаях не имеют права осудить человека без законного количества доказательств; но они не обязаны осудить его, хотя бы и имелось большое число свидетелей, ибо свободная оценка показания этих последних составляет их неотъемлемое право. Таким образом, упомянутые исключительные правила о числе свидетелей составляют правило, которое на континенте было бы наименовано отрицательною теорией доказательств. Из сказанного об английском law of evidence ясно, что правила его составляют начала, определяющие представление и эксплуатацию уголовных доказательств. Понятно, что не правилам о силе доказательств обязана Англия хорошим судопроизводством, а многим условиям, в том числе отчетливому применению принципов судопроизводства, построенного на устности и состязательности. Cамый способ исследования доказательств на суде таков, что содействует простоте и отчетливости производства. По этому порядку все судебное следствие распадается на два следствия: обвинительное и защитительное.

Обвинитель открывает свое обвинение речью, в которой он обозревает свои доказательства. Обвинитель допрашивает своих свидетелей, подвергающихся затем перекрестному допросу и передопросу.

Защитник открывает свою защиту речью, в которой обозревает свои доказательства. Защитник допрашивает своих свидетелей, которые потом могут быть перекрестно допрошены и передопрошены.

Обвинитель делает реплику.

Доказательства, таким образом, располагаются в две группы: обвинительную и защитительную; такая правильная группировка придает всему обсуждению дела простоту и ясности(26). Речи сторон, крепко привинченные к представлению доказательств, этим отрезвляются и удерживаются в пределах фактического исследования(27). Хорошо выработанное и строго соблюдаемое учение о границах thesis probanda упрощает процесс, избавляет его от уклонений, не только запутывающих дело, но и нередко вводящих присяжных в заблуждение. Далее, при старательной разработке юристами логики уголовного процесса получается много положений, косвенно определяющих силу доказательств. Но это правила методологические, а не приблизительные обобщения, возведенные актом законодателя в обязательные правила. Так, правило о том, что в каждом деле должно быть представляемо лучшее доказательство, какое только возможно по природе дела, есть положение, почерпнутое из метода исследования. Второстепенным доказательством (secondary evidence) в противоположность источнику (primary) называется такое, которое допущено, вследствие доказанного неимения первоначального. Лучшим доказательством содержания документа есть самый документ. Но если его нет, если он не может быть добыт, то его содержание позволяется удостоверить другими доказательствами, какими не определяется, так как степеней второстепенного доказательства не существует.

Понятно, однако, что, смотря по свойству этого второстепенного доказательства, будет рассматриваться и степень доказанности содержания документа. Таким образом, это не правило о силе доказательств, а начало, вытекающее из принципа: лучше исследовать источники, чем притоки. Далее, свидетельство, например, по слуху не допускается как доказательство производное (со вторых рук, second hand evidence), по чисто методологическим соображениям. Свидетельство, передаваемое по слуху, есть собственно бесприсяжное свидетельство; сверх того, заинтересованная сторона не может перекрестно допросить свидетеля, от которого слух передается на суд. Так, оказывается, по рассмотрении дела, что английская теория доказательств не есть собрание законов о силе доказательств, а совокупность принципов допустимости доказательств и способов исследования фактов. Принципы эти относятся к логике уголовного процесса и потому должны иметь силу везде, где начала устного и состязательного судопроизводства нашли свое право гражданства.

3. Принцип внутреннего убеждения.

Из всего изложенного на предшествовавших страницах ясно, что принцип внутреннего убеждения есть единственно правильное начало для определения отношения законодательства к доказательствам. Законодательство не в состоянии и не должно наперед определять силу доказательств; оно должно предоставить это свободному убеждению судей, будут ли это ученые судьи или присяжные заседатели. Внутреннее убеждение как критерий, определяющий отношение закона к доказательствам, был уже довольно выразительно определен в римском праве. Известно, что во времена римской республики, при господстве Quaestiones perpetuae, отчасти напоминающих суд присяжных, не было никаких правил о силе доказательств. Свобода судейского убеждения ничем не была связана, и она проявлялась с большою несдержанностью, если взять во внимание, что во время Quaestiones perpetuae обращалось преимущественное внимание на личность и характер подсудимого. Правда, в императорский период, начало вырабатываться нечто вроде законной теории доказательств, но отрицательной и довольно скудной по содержанию. Основным же принципом для суждения о силе доказательств считалось внутреннее убеждение судьи. В рескрипте Гадриана этот принцип высказан вполне определенно: "Quae argumenta ad quem modum probanda cuique rei sufficiant, nullo certo modo satis definiri potest. Hoc ergo solum tibi rescribere possum summatim non utique ad unam probationis speciem cognitionem statim alligari debere, sed ex sententia animi tui te aestimare oportere quid aut credas, aut parum probatum tibi opineris". В английском процессе принцип внутреннего убеждения как мерило силы доказательств существовал издревле, и в то время, как в Европе господствовал тайный и письменный процесс, Англия имела уже прочно сложившееся учреждение жюри. Во время великой Французской революции начала уголовного процесса были изменены, и принцип внутреннего убеждения (intime conviction) был провозглашен, после того, как формальная теория доказательств признана не только нелепою, но и прямо вредною, обессиливающею правосудие и опасною для невинного. Известна инструкция, которую прочитывает присяжным их старшина, на основании 342 Code d'instruction criminelle, и которая, кроме того, висит на видном месте в совещательной комнате: "La loi ne demande pas compte aux jures des moyens par lesquels ils se sont convaincus; elle ne leur prescrit point de regles des quelles ils doivent faire patriculierement dependre la plenitude et la suffisance d'une preuve; elle leur prescrit. de s'interroger eux meme dans le silence et le recueillement, et chercher dans la sincerite de leur conscience, quelle impression ont sur leur raison les preuves rapportees contre l'accuse et les moyens de sa defence. La loi ne leur dit point: Vоus tiendrez pour vrai tout fait atteste par tel ou tel nombre de temoins: elle ne leur dit pas non plus: Vous ne regarderez pas comme suffisammeut etablie toute preuve qui ne sera pas formee de tel proces verbal, de tant de temoins ou de tant d'indices; elle ne leur fait que cette seule question, qui renferme toute la mesure de leurs devoirs: Avez vous une in.time convic tiоn?" "Закон не требует от присяжных отчета в данных, послуживших основанием для их убеждения; он им не предписывает правил в руководство при определении полноты и достаточности доказательств; закон предписывает им, чтобы они, духовно сосредоточившись, исследовали в глубине своей совести вопрос: какое впечатление произвели на их разум доказательства, представленные против обвиняемого, и данные его защиты? Закон не говорит им: "Вы будете считать истинным факт, удостоверенный таким и таким-то числом свидетелей", он им также не говорит: "Вы не будете считать достаточно подтвержденным факт, который не представляет такого-то протокола, таких-то документов, такого-то числа свидетелей и улик; он им ставит один только вопрос, исчерпывающий всю меру их обязанностей: имеете ли вы внутреннее убеждение?" Этим объявляется упраздненною всякая положительная и отрицательная формальная теория доказательств. Трудно картиннее и вместе с тем точнее выразить, что мерило достоверности фактов на суде есть свободное убеждение судьи. Forum conscientiae est forum verae justitiae!

Нельзя, однако, не признать, что именно выписанная нами французская статья и послужила основанием для смутной идеи, крепко связавшейся с учреждением присяжных, будто присяжные обладают каким-то инстинктом правды. Эта же смутная идея составляет, быть может, подпочву и того взгляда, что присяжные имеют право действовать совершенно произвольно и даже миловать, когда им это угодно. Мы, конечно, не станем здесь вдаваться в избитые рассуждения о том, что присяжные, решая дело по внутреннему убеждению, должны иметь в виду положительные основания, доказательства для вердикта *(8). Авт.". Исторический опыт показывает, что, где учреждение присяжных выросло и окрепло, там не говорят об инстинкте, а о доказательствах как необходимых основаниях судебного приговора. Даже римский обвинительный процесс, где неограниченность произвола судей (judices) достигла крайних пределов, привел в конце концов к мысли о необходимости выработать некоторые правила о силе доказательств в руководство судьям. Уже во время республики, в апогее развития Quaestiones perpetuae, пробивалась иногда мысль, что суду необходимо руководствоваться некоторыми правилами о силе доказательств. "Что один свидетель, говорит Цумпт (ib., p. 371), недостаточное доказательство, это замечали уже старые юристы, но римлянам и в голову не приходило сделать из этого положения законное постановление. Когда знаменитый римский юрист Cцевола явился единственным свидетелем против подсудимого в одном уголовном деле, то он закончил свое показание напоминанием присяжным, что нельзя осуждать человека на основании единого свидетельского показания". Вообще, приговор римских присяжных был во всех отношениях ничем не ограничен и совершенно справедливо замечает Цицерон, что власть богов передана присяжным или, по крайней мере, последние ее делят с богами.

4. Теория доказательств в Уставе уголовного судопроизводства императора Александра II.

К числу главных начал нашего нынешнего уголовного судопроизводства, принятого в Уставе уголовного судопроизводства 20 ноября 1864 года, отнесено следующее: "Теория доказательств, основанная единственно на их формальности, отменяется. Правила о силе доказательств должны служить только руководством при определении вины или невинности подсудимых по внутреннему убеждению судей, основанному на совокупности обстоятельств, обнаруженных при производстве следствия и суда". Вследствие этого начала, принятого в основных положениях судебного преобразования, в Уставе уголовного судопроизводства проведено правило, по которому судьи и присяжные заседатели определяют вину или невинность подсудимого по внутреннему убеждению, основанному на обсуждении в совокупности всех обстоятельств дела(28). Принятие этого начала за основу отношений законодательства к уголовным доказательствам и определяет сущность теории доказательств, содержащейся в Уставе уголовного судопроизводства и выражающейся в следующих положениях:

1) Определения закона о силе доказательств отменены.

Опыт нашего прежнего следственного и письменного процесса убедил законодателя, что формальная теория доказательств не обеспечивает исследования истины на суде. Вот как описывают мотивы к Уставу уголовного судопроизводства (т. II издания Государственной Канцелярии, с. IV) формальную теорию доказательств: "В уголовном судопроизводстве по своду 1857 г. принята теория доказательств, основанная единственно на их формальности. Она требует для осуждения виновных совершенного доказательства, которое исключало бы всякую возможность к показанию невиновности подсудимого. Такое условие, несогласное со свойством уголовно-юридической достоверности, которая не может иметь характера математической несомненности, почти неисполнимо и крайне стеснительно для совести судьи. Teopия эта при определении силы доказательств не принимается вовсе в расчет личного убеждения судьи и, на сем основании, оценивая доказательства не столько по их убедительности, сколько по их внешним качествам, почитает совершенными лишь некоторые роды доказательств, как-то: личный осмотр и удостоверение сведущих людей, признание подсудимого, письменные документы и показания свидетелей... Последствия теории законных доказательств крайне неудовлетворительны. Весьма часто, несмотря на всю достоверность вины подсудимого и на полное убеждение, суд, не имея в виду такого доказательства, которое закон признает совершенным, должен ограничиться оставлением явного преступника только в подозрении, более или менее сильном. Неоднократные примеры сего рода колебали и уничтожали в народе доверие и уважение к уголовному суду. Частные лица, потерпевшие от преступлений не весьма важных, или сами расправляются с виновными, или оставляют их без преследования, зная из опыта, что хлопоты и беспокойства, сопряженные с уголовными исками, приводят большею частью только к оставлению обвиняемых в подозрении. Иногда простолюдины даже просто боятся начинать уголовный иск в том соображении, что освобожденный от суда преступник может из мести поджечь их дом или целую деревню, как тому бывали примеры. Cлучается, что сами полицейские чиновники советуют обиженным не начинать дела, объясняя, что при нашем порядке судопроизводства без свидетелей ничего нельзя сделать против запирающегося преступника, хотя бы даже при нем найдено было поличное, которое ему нетрудно отвести какою-либо придуманною ложью о покупке, находке и т. д.

Оставляемые в подозрении по преступлениям составляют язву общества, наполняя его множеством самых порочных людей. Правительство вынуждено принимать против них энергические меры: в 1851 и 1853 гг. состоялись узаконения о том, что мещане и крестьяне всех ведомств, оставленные судебными приговорами в подозрении по преступлениям, влекущим за собою лишение прав состояния или всех особенных прав и преимуществ, когда они притом на повальном обыске в поведении неодобрены, переселяются в Сибирь, если общества по большинству 2/3 голосов не согласятся принять их к себе. Меры этого рода лучше всего свидетельствуют, в каком неудовлетворительном состоянии находится уголовное судопроизводство: по Своду 1857 г., теория законных доказательств приводит часто к оставлению безнаказанными таких подсудимых, которые при лучшем порядке судопроизводства не избегнули бы осуждения, а эта безнаказанность заставила правительство в заботе его об охранении общественного порядка установить наказания для тех, которые судебною властью признаны неизобличенными в преступлениях, и таким образом отправлять суд, во имя государства, не правительственными органами, а судом частных обществ... Независимо от сего, нельзя не заметить, что теория доказательств, основанная лишь на их формальности, имеет не только тот недостаток, что от правосудия ускользают опытные и искусные злодеи: она, вместе с тем, не предотвращает и несправедливых осуждений". По всем изложенным основаниям принято было начало внутреннего убеждения для оценки силы доказательств: оно выражено в следующих статьях Устава уголовного судопроизводства: 119, 766, 804. В Уставе уголовного судопроизводства не встречается статей, определяющих силу доказательств; но доказательство отвергает некоторых свидетелей, показания которых или могут ввести в заблуждение, или же могут идти вразрез с интересами какой-либо институции, в государстве необходимой (ст. 704).

Раз в законодательстве принято начало внутреннего убеждения как мерило достоверности, весь процесс принимает характер, определяемый этим началом. Внутреннее убеждение вызывает необходимость судебного следствия, производимого предрешающими дело судьями. Это рассмотрение пред теми, кто решает дело, всего собранного доказательственного материала. При господстве формальной теории доказательств судебного следствия нет; судьи, решающие дело, живых доказательств не видят; они имеют только акты следствия; их источники второстепенные. Cудебное следствие не есть только поверка предварительного, а, напротив, совершенно самостоятельное исследование истины не только по доказательствам, собранным следователем, но и представленным сторонами на суде. Предварительное следствие не есть даже необходимый момент процесса, вытекающий из логики последнего; это требование практики. Центр уголовного процесса рассмотрение доказательств пред судьями, решающими дело; предварительное следствие просто удобство. Это высказано и в мотивах к ст. 545, по которой по некоторым делам может быть преступлено к судебному производству и без предварительного следствия. Вот что сказано в этом мотиве: "Коллегиальный состав суда может способствовать лишь зрелому обсуждению обстоятельств, а отнюдь не изысканию их, или так называемому розыску, успех которого часто зависит от прозорливости следователя и от единства, быстроты и даже внезапности в его действиях, т. е. от таких условий, которые более соответствуют деятельности одного распорядительного следователя, чем деятельности целого суда, стесненного в своих распоряжениях разнообразием взглядов членов суда на один и тот же предмет и самим механизмом коллегиального производства. Кроме того производство предварительного следствия на суде потребовало бы по одному и тому же делу многих заседаний и притом не сряду, а по мере открывающихся обстоятельств".

Но отсутствие правил о силе доказательств не означает, что в нынешнем общеевропейском уголовном процессе совсем нет правил, исключающих то или другое доказательство как негодный источник достоверности. По тем или иным основаниям, иногда не стоящим даже в связи с условиями правильного исследования материальной истины, законодательством воспрещаются некоторые доказательства. Здесь речь идет не об отрицательных правилах о силе доказательств, а об исключении некоторых доказательств. Вопрос этот представляет немало трудностей для правильного разрешения. Интересы государства, государственной службы, церкви и разных учреждений вызывают устранение из дела верного доказательства, которое могло бы пролить свет на обследование виновности или невиновности человека. Возьмем для примера ст. 704 Устава уголовного судопроизводства. Она гласит: "Не допускаются к свидетельству: 1) безумные и сумасшедшие; 2) священники в отношении к признанию, сделанному им на исповеди; 3) присяжные поверенные и другие лица, исполнявшие обязанности защитников подсудимых, в отношении к признанию, сделанному им доверителями во время производства о них деле". Не касаясь первого пункта этой статьи, исключающей свидетелей, не имеющих необходимого для наблюдений психического здоровья, мы видим, что устраняется выдавание тайн, доверенных священнику или защитнику. Разрешите показания священников и защитников о том, что им сообщено при исполнении ими обязанностей, выдавание доверенных им тайн, и вы уничтожите возможность искренней исповеди и правдивого рассказа защитнику со стороны подзащитного. Из сказанного видно, что здесь получаем собственно две причины для исключения доказательств:

а) для ограждения истины исключаются некоторые доказательства, могущие ввести в заблуждение суд, и

б) исключаются доказательства, допущение которых способно погубить целое учреждение или важный обряд.

Вне этих причин мы не видим оснований для исключения доказательств. В жизни государственной и общественной легко, в угоду тому или другому интересу, накопляются исключения и монополии. Но в вопросе о воспрещении доказательств, ради щажения тех или других интересов, нужно быть скупым на исключения. Поэтому мы не совсем правильным считаем давать такое общее решение вопросу, какое дает Цахарие: "Исследование материальной истины настолько должно иметь место, насколько это совместимо с другими правовыми и моральными требованиями". Принимая во внимание, что материальная истина в уголовном суде расследуется для решения вопроса, наказывать; или нет человека, мы полагаем, что воспрещения доказательств могут иметь место лишь для ограждения невиновности человека. Лишать человека доказательства, спасающего его от незаслуженной муки, нельзя по самому существу уголовного правосудия: карать преступников, а не людей неповинных. Для спасения невиновного государство должно делать все, что лишь возможно, ибо всякое деяние здесь будет нравственно.

2) Cудебное следствие, т. е. разработка собранных по делу доказательств пред решающими судьями, основывается на трех началах, которые составляют коренные принципы теории доказательств, принявшей внутреннее убеждение мерилом достоверности.

Эти начала суть:

а) Принцип непосредственности.

Принцип непосредственности состоит в том, что судья, решающий дело, должен черпать доказательства из их первоначальных источников, т. е. выслушивать показание от самого свидетеля, обозревать самые вещественные доказательства. Каждой посредник между первоначальным источником доказательства и судьею увеличивает поводы для ошибок. Если свидетель А. показывает лично на суде, то мы можем быть введены им в заблуждение, которое обозначим цифрою 1; но если показание А. передается нам не лично им, а В., слышавшим от него, то шансы на ошибку увеличиваются, мы уже имеем 1 + 1 = 2. Принцип непосредственности выражается, во-первых, в начале устности (ст. 625 Устава уголовного судопроизводства), которая есть только одна сторона непосредственности, и, во-вторых, в том, что вещественные доказательства обозреваются судьями лично (ст. 696, 689 Устава уголовного судопроизводства). Начало устности касается только свидетелей и экспертов, а не сторон. Устность сторон не вытекает из доказательственного права, а есть необходимое условие их деятельности на суде.

б) Принцип состязательности.

Он состоит в том, что в разработке доказательств пред решающими судьями участвуют две стороны: обвинитель и защитник. Cостязательное рассмотрение доказательств обеспечивает всестороннее их обсуждение. Cостязательность выражена в 630 ст. Устава уголовного судопроизводства.

в) Принцип непрерывности.

Принцип непрерывности (ст. 633 Устава уголовного судопроизводства) состоит в том, что внимание судей, решающих дело, не должно быть отвлекаемо для другого дела, дабы цельность впечатления, полученного от рассматриваемого дела, ничем не была нарушена. В мотиве к ст. 633 так очерчено начало непрерывности: "Понятие о непрерывности суда в том смысле, какой ему придают некоторые иностранные законодательства, не заключает того стеснительного условия, что суд не может быть прерван по встретившимся к продолжению его препятствиям или для собрания каких-либо дополнительных сведений. Единственное условие, которое заключается в этом понятии, состоит в том, что не должно смешивать рассмотрение одного дела с рассмотрением другого. Прервав судебное заседание по одному какому-либо делу и обратившись к рассмотрению другого дела, суд может приступить к решению первого из них не иначе, как по возобновлении судебного следствия с самого начала, несмотря на то, что часть его была уже произведена при первоначальном рассмотрении дела. Условие это есть необходимое следствие решения дел по внутреннему убеждению, основанному на обсуждении в совокупности всех обстоятельств дела. Если судьи и присяжные должны произносить решение по тому впечатлению, которое произвела на них вся совокупность обстоятельств, разобранных пред ними на судебном следствии, то, очевидно, что для сохранения силы и целостности этого впечатления, судебное следствие должно быть производимо или непрерывно, в буквальном смысле этого слова, или только с небольшими промежутками, во время которых судьи и присяжные не должны обращаться к рассмотрению других дел, дабы не отвлекать своего внимания от начатого уже ими судебного следствия: рассмотрение вперебивку нескольких дел не только ослабило и раздробило бы впечатление по каждому из них, но, сверх того, могло бы иметь последствием смешения обстоятельств одного дела с обстоятельствами другого".

Ввиду того, что правила о силе доказательств по современному научному воззрению не могут составлять предмета законодательных предопределений, возникает вопрос: уместна ли инструкция о силе доказательств, выработанная законодателем для судей? Вопрос этот поднимаем был в литературе и практике по тем соображениям, что французская система инстинктивного всеведения присяжных многими считалась опасною, и потому-что желали с помощью инструкции достигнуть хотя бы отчасти тех выгод, какие доставляются law of evidence в английском судопроизводстве. Вопрос об инструкции в особенности уместен там, где закон возлагает на председателя обязанность дать присяжным наставление о юридических основаниях к суждению о силе доказательств. Наконец, он еще и потому может быть возбуждаем, что в делах, решаемых без участия присяжных заседателей, судьи обязаны мотивировать свои приговоры, что, конечно, требует изложения и тех соображений, по которым те или другие факты признаны достоверными. О выработке инструкции была речь в Австрии в 1851 и 1852 годах, о ней также поднимались много раз толки в Германии; но дело кончилось ничем. Причины неудачи весьма понятны. "Инструкция" составляла бы нечто среднее между законом и официальноизданным учебником. Такое неопределенное юридическое значение инструкции послужило бы причиною больших затруднений и недоразумений. Одни судьи смотрели бы на нее как на нечто необязательное; другие признавали бы ее просто законом. Она стесняла бы судью, освящала бы ошибки и ослабила бы самодеятельность судей в выработке практического учения о силе доказательств. Польза, которую могла бы принести хорошо составленная и полная инструкция, скорее будет достигнута свободною научною обработкою предмета. Нужно только, чтобы в науке старательно разрабатывалось учение о доказательствах и чтобы судьи не были чужды ни участия в подобной работе, ни знакомства с результатами ее. В комиссии, составлявшей наш Устав уголовного судопроизводства, также обсуждался вопрос об инструкции и разрешен был отрицательно. "Сколь бы ни было определительно выражено, читаем в мотивах к Уставу уголовного судопроизводства (стр. 281), что наставление это не должно стеснять внутреннего убеждения судей и присяжных заседателей, но такое стеснение было бы неизбежно, коль скоро правила о доказательствах были бы формулированы законодательною властью. Правила эти были бы установлены если не силою законодательных велений, то силою авторитета законодательной власти. Такое наставление имело бы то вредное последствие, что открывало бы судьям и присяжным заседателям легкий способ постановления решений подведением обстоятельств дела под известные и единожды навсегда установленные формы без самостоятельного разбора значения каждого обстоятельства и без тщательного соображения силы всех обстоятельств в совокупности. Между тем, правила о доказательствах, сколь бы они ни представлялись верными, не могут быть почитаемы непреложными в применении ко всем случаям многообразной действительности, потому что никаким правилом, в какой бы полной и обдуманной форме оно ни было постановлено, нельзя заменить живого воззрения на то, что справедливо или истинно в каждом данном случае".

Перейдем теперь к рассмотрению вопроса о том наставлении, которое дается председателем присяжным о силе доказательств.

Инструкция присяжных в английском процессе. Обыкновенно указывают на речь английского судьи (charge) как на образец инструкции о силе доказательств. Действительно, значение английской charge вообще очень велико, если взять во внимание, что в английском процессе постановки вопросов для присяжных не существует, следовательно речь судьи должна точно установить пункты, подлежащие решению присяжных. Что же касается собственно инструкции о силе доказательств, то она, конечно, дается, но значение ее на континенте в значительной степени преувеличено. В своей речи о доказательствах судья обязан изложить присяжным существующий закон, насколько он касается доказательств, все равно делает ли этот закон излишним доказывание какого-либо факта, или придает особый вес какому-нибудь виду доказательств, или требует особого способа доказывания каких-нибудь обстоятельств. Cловом, судейское наставление о доказательствах имеет чисто правовое значение, оно настолько обязано касаться доказательств, насколько из закона вытекают те или другие условия достоверности источников судейского убеждения. Так, судья должен точно определить значение каждой презумпции, могущей иметь применение к обстоятельствам дела, должен установить различие между презумпциями, допускающими опровержение и не допускающими его. Он должен пояснить присяжным, что между презумпциями, допускающими опровержение, есть такие, которые должны быть приняты присяжными, если нет опровергающего доказательства, и которые могут быть приняты присяжными, если это не противно их убеждению. Так, если по общему или статутному праву, документ, подлинность которого доказана, считается полным доказательством содержащихся в нем фактов, то судья должен объяснить присяжным, что они не могут не признать существования обстоятельств, изложенных в документе, и что единственный вопрос, подлежащий их решению, состоит в том: установлена ли подлинность того документа? Так, если одно свидетельское показание считается по закону недостаточным доказательством, как, например, по делам о высокой измене и клятвопреступлении, судья должен объяснить присяжным содержание этого правила. Так же точно, если против лица, обвиняемого в преступлении, имеется только оговор соучастника, ничем и ни в одном существенном пункте не подтвержденный, судья обязан предостеречь присяжных, что небезопасно осуждать человека на основании одного только такого доказательства, хотя они и имеют на то законное право(29). Помимо подобных наставлений, извлекаемых собственно из законов о доказательствах, судьи высказывают и мнения о силе доказательств, почерпаемые из собственного опыта или из речей каких-либо авторитетов судебной практики; но подобные соображения нисколько необязательны для присяжных. Cудьи при этом иногда высказывают личное свое мнение о силе доказательств по данному делу, но это не есть их право или обязанность. В большинстве случаев, по мнению некоторых писателей, такие советы, основанные на богатом судейском опыте, могут быть только полезны, тем более, что присяжным всецело принадлежит право оценивать силу доказательства. Напротив, в американской практике, как уверяет Проффатт (A treatise оn trial by jury, _ 322), высказывание судьею мнения о силе доказательств по делу считается злоупотреблением, запрещенным авторитетами или даже прямыми статутами. "Опыт показал нам, говорит этот юрист, что если право судьи высказывать свое личное мнение о силе доказательств по делу может быть полезно в одном случае, то в десяти случаях оно может вредить сторонам. Поэтому в Америке мы строго держим судью в известных пределах и полагаем, что он присваивает себе права присяжных, если решается высказывать личный взгляд на силу представленных в суде доказательств. В большинстве штатов это прямо воспрещено статутами, в других местах судебная практика признает высказанное судьею мнение о силе доказательств поводом для кассации приговора".

Из сказанного о наставлении английского судьи ясно, что единственная обязанность последнего изложить действующий закон о доказательствах. Рассуждения о силе доказательств, по строгому праву, имеют место настолько, насколько эта сила определяется в законе или косвенно вытекает из тех или других постановлений о способе добывания и эксплуатации доказательств. Общегерманский Устав уголовного судопроизводства, в ст. 300, о заключительном слове председателя, постановляет следующее: "Председатель, не входя в оценку доказательств, дает присяжным наставление о правовых точках зрения, которые они должны принять во внимание при разрешении возложенной на них задачи". Таким образом, немецким присяжным дается только юридическое наставление, и мы имеем полное право сказать, что инструкции о доказательствах немецкие присяжные не получают. Мы не можем признать такое положение дела правильным. Нет никакого сомнения, что сила доказательств должна быть обсуждаема присяжными по внутреннему убеждению. Но оставить присяжного без всякого совета по вопросу об условиях достоверности доказательств значит оставить их без всякого предостережения и не придавать уже никакого значения ни опыту судей, ни работе науки. Общегерманский кодекс устранил из речи председателя наставление о доказательствах на том основании, что такое наставление тогда только имело бы цену, если бы председатель имел право высказать свое личное мнение о силе представленных доказательств; но такое влияние на мнение присяжных, замечает Гейер (Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafprozesses, 1880, p. 757), противоречит нашему немецкому правосознанию. Можно только позавидовать немецкому правосознанию, которое так отчетливо, что имеет даже определенный догмат о пределах председательского наставления. Мы полагаем, что председатель может дать присяжным ценное наставление об условиях достоверности доказательств, не высказывая своего личного мнения о силе представленных по делу доказательств. По нашему законодательству, председатель, в заключительной своей речи объясняет на основании ст. 801 Устава уголовного судопроизводства присяжным "общие юридические основания к суждению о силе доказательств, приведенных в пользу и против подсудимого". Cт. 803 дополняет характеристику этой части председательского наставления таким образом: "Общие основания к суждению о силе доказательств объясняются председателем суда не в виде непреложных положений, но лишь в смысле предостережения от всякого увлечения к обвинению или оправданию подсудимого". Для уяснения себе характера этого председательского наставления нужно себе поставить вопрос: что разумеет наш Устав уголовного судопроизводства под словами "общие юридические основания к суждению о силе доказательств?" Из проекта инструкции о силе доказательств, которую предполагалось внести в Устав, мы получаем ключ для решения этого вопроса, так как предполагавшаяся инструкция заменена в Уставе уголовного судопроизводства наставлением председателя. Вот эта инструкция:

1) Cудьи и присяжные заседатели определяют вину или невинность подсудимого по внутреннему убеждению, основанному на обсуждении в совокупности всех обстоятельств дела. Причем, однако, соблюдаются следующие правила:

2) Подсудимый признается невинным, доколе противное не будет доказано. Всякое сомнение о вине или о степени виновности подсудимого объясняется в его пользу.

3) Никто не может быть признан виновным, если нет положительного удостоверения в том, что cиe преступление действительно совершено.

4) Освидетельствования и осмотры, не требующие особых технических знаний, почитаются достоверными, когда они произведены установленными властями и с соблюдением предписанных на то правил.

5) Предмет, для точного исследования которого необходимы особые сведения или опытность в какой-либо науке, искусстве или ремесле, не почитается доказанным до истребования о нем мнения сведущих людей в установленном порядке.

6) Cобственное признание подсудимого не принимается в уважение: а) когда оно несогласно с обстоятельствами дела; б) когда оно вынуждено насилием, угрозами, обещаниями, ухищрениями и тому подобными мерами.

7) Признание подсудимого может иметь силу доказательства только по тем обстоятельствам, к коим оно положительно относится.

8) Признание подсудимого не может быть принято за основание обвинительного приговора, если, кроме этого признания, нет иного удостоверения в том, что преступление действительно совершилось.

9) Показания свидетелей не принимаются в уважение: а) когда показание основано лишь на догадке, предположении или на слуху от других; б) когда свидетель имеет такие телесные или умственные недостатки, при которых он не мог иметь ясного представления о предмете свидетельства; в) когда оно вынуждено насилием, угрозами, обещаниями, ухищрениями и тому подобными мерами; г) когда оно несогласно с обстоятельствами дела.

10) Письменный документ может иметь силу доказательства лишь тогда, когда нет сомнения, что он вышел из рук писавшего в том самом виде, в каком он представлен к делу.

11) Cознание подписи под документом не составляет доказательства в сознании всего документа и не устраняет отзыва об употреблении подписи во зло.

12) Акт или протокол, составленный в присутственном месте или у должностного лица установленным порядком, почитается достоверным в отношении ко всем действиям и обстоятельствам, о коих присутственное место или должностное лицо свидетельствует по личному удостоверению, доколе противное не будет доказано.

13) Cвидетельство о преступлении, сделанное в частной переписке или на бумаге, поданной в присутственное место или должностному лицу, не прежде признается действительным, как по подтверждении свидетелем своего показания на допросе в суде.

14) Уликою почитается всякое обстоятельство, из которого можно вывести заключение или о событии преступления, или о вине подозреваемого лица.

15) Те только улики могут быть приняты во внимание при решении дела, которые имеют несомненную связь с предметом суждения.

16) Ни собственное признание подсудимого, ни показание свидетелей не принимаются в уважение, если оно сделано не на суде, а при предварительном следствии, без присутствия при том посторонних лиц.

Вглядываясь в эту инструкцию, мы видим, что она излагает правовые условия достоверности доказательств, т. е. те юридические признаки, по которым мы можем признать данное обстоятельство удовлетворительным в судебном отношении. Общим юридическим основанием к суждению о силе доказательства следует считать его соответствие правовым и логическим требованиям. Правовыми условиями следует почитать те условия собирания и эксплуатации доказательств, которые установлены в данном Кодексе; логическими те критерии, которые выработаны человеческим опытом об источниках фактической достоверности. Таким образом, на наш взгляд, 801 ст. Устава уголовного судопроизводства не имела в виду разрешать председателю в заключительной речи говорить присяжным о степени силы имеющихся по делу доказательств, а только об условиях достоверности доказательств вообще. Наставление председателя должно иметь в виду не данное доказательство, а известный вид доказательств. В этом отношении его наставление вполне возможно и без обнаружения личного мнения, которое было бы неизбежно, если бы он имел право входить в обсуждение степени подтвержденности доказательств, представленных по делу.

Наш кассационный суд не так смотрит на дело. Из имеющихся кассационных решений *(9) видно, что, по взгляду Cената, председателю по 801 ст. принадлежит право входить в обсуждение степени подтвержденности представленных по делу доказательств. В кассационных решениях 1867, n 492, Cенат высказал следующее положение: "На основании 801 ст. Устава уголовного судопроизводства, председатель имеет неотъемлемое право объяснять присяжным заседателям юридические основания к суждению о силе показаний экспертов как доказательств, служащих в пользу или против подсудимого. Для оценки этих мнений по существу ему не может быть возбранено указывать и на такие обстоятельства, которые подкрепляют и опровергают заключения эксперта". Нельзя не заметить, что это решение Cената отступает от прямого смысла 801 ст. Устава уголовного судопроизводства, которая имеет в виду общие юридические основания к суждению о силе доказательств, а не разбор степени их подтвержденности в данном случае. Необходимым следствием такого взгляда на заключительную речь председателя является как бы косвенное дозволение председателю высказать свой взгляд на силу имеющихся по делу доказательств. Такой результат, во всяком случае, противоречит Уставу уголовного судопроизводства, если бы мы даже по существу ничего против него не имели(30).